论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果 

[摘　要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究：合同违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不当得利返还请求权及在特别情形下因对方当事人主张合同违反法定形式的行为违反诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。合同法第36条属于法律为维护交易安全对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法。
[关键词]合同形式法定形式无效
一、引言
合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过一定的方式加以表达据以确定，由此便产生合同形式之问题。严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在罗马法中仅当事人双方的合意并不足以产生合同，还必须履行一种固定的手续和仪式(即要式主义原则)。后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机构(如公证机关)证实的文件。[1]二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律才会要求某种合同具有特别形式。[2]
《合同法》颁布之前，在合同形式问题上我国法律采取的是要式主义原则，除《民法通则》之外几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式，有的还要求合同必须经过审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进行，要式主义原则日益受到学者的广泛批评，该原则被认为既不符合发展市场经济的需要，不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。[3]学者们普遍认为，为适应社会主义市场经济不断发展及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，合同形式问题上应赋予当事人在市场经济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。[4]为此，1999年通过的新《合同法》第10条规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。
合同违反法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同违反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么?第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈?

二、合同违反法定形式的直接法律效果
合同违反法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一种学理性分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。
关于合同违反法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。第一种意见是：既然在法律对合同采取书面形式的规定中使用了"应当"一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。[5]因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；第二种意见认为，"应当"与"必须"是具有不同法律内涵的用词，法律规定"应当"采取的形式不能理解为"必须"采取的形式。因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范，自然也不应一律认为合同无效。[4](P225)第三种意见认为，我国合同法第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。持该观点的人认为，对"应当"一词从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此合同法第10条第2款的"应当"应理解成"当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件"，[6]此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法意思自治原则的实现。第四种意见认为，判定未采取法定形式是否导致合同无效，要探究立法者的意图。法律在规定某种合同应采取某种形式时，可以赋予该形式以四种不同的法律效力：其一为证据效力，即法定形式仅作为合同的证明，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据(如证人证言)证明合同确实存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。其二为成立效力，即法定形式作为合同的成立要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同即不成立，不会按意思表示的内容产生法律效果。其三为生效效力，即法定形式作为合同的生效要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同只要具备成立要件依然成立，但不发生法律效力。其四为对抗效力，合同即使未采取法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且有效，只是对第三人不得主张，第三人不承认该合同，法律予以支持。[4](P226)第五种意见认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，因为"书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。"[7]
对于第一种意见，我国学者普遍表示反对，因为在我国法律、行政法规、部委规章以及各种地方性法规中广泛地规定了订立合同"应当采用书面形式"，一旦违反这种规定合同就无效，则无效合同的范围太广了，这样的做法不符合鼓励交易的原则，对发展经济不利。此种意见在法学理论上是否有道理将在下文详加说明。第二种意见试图通过强行区分法律中"应当"与"必须"的内涵来矫正合同无效范围过于广泛的弊病，但论者就此种语义区分既没有找到明确的法律依据，也缺乏有力的法理支持，因此赞同的学者很少。值得讨论的是多数学者赞同的第四种意见以及少数学者支持并阐明了理论依据的第三种与第五种意见。
笔者认为，第三种意见实际上来源于英美法系中合同违反法定形式所生法律效果的规定。在英美法中除了为数不多的几种情况下违反法定形式的合同无效外，通常如果法律规定应采取书面形式而当事人未采取的，则该合同因发生纠纷诉至法院时，不具有强制执行力(unenforceable)，也就是说法院不承认这个合同是正当的请求权基础。然而，持第三种意见的学者的错误在于：首先，他们没有注意到，英美法系中欠缺法定形式的合同不能被强制执行这一直接法律效果产生的前提，必须是相应的法律已经明确规定了欠缺法定形式的某类合同不能提起诉讼。例如，最早确认合同无法强制执行这一直接法律效果的英国1677年《防止诈欺法》第17条第6项就规定，"商品买卖契约，其价格在10英镑以上者，除非买受人确实接受一部给付，或买受人曾给付具有价值之物或一部价金而使双方受交易之拘束，或买卖行为系以书面为之并经双方当事人或其代理人签名者，均不得提起诉讼。"美国《统一商法典》第201条第1项也规定，"除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名，合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料，即使疏漏或错误书写一项业经商定的合同条款，也不因此失去证明效力，但合同只能在不超过此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。"可是在我国合同法既没有明确规定任何一类合同在欠缺书面形式等法定形式时不能被强制执行，其他民事实体法或程序法也未做此规定，因此不能仅仅依据学理解释就认为，在我国合同法中违反法定形式的合同发生无法强制执行的直接法律效果；其次，诚如有些学者所言，"在法律规定对某些合同非采用书面形式否则无效之外，我们没有必要再针对一定种类的合同赋予合同形式以强制执行的效力。"因为，"如果有足够的尽管不是书面的证据证明合同的存在，只要不属于法定非采用书面形式不能生效的情形，就应当能够被强制执行"[8]。
就第四种意见，笔者认为其出现了用语上的不准确、逻辑上的混乱以及法理上的错误。首先，作为当事人合意得以外界化的媒质，任何合同的形式无论口头抑或书面都具有程序法上的证据效力。倘认为书面形式是证明合同(这里仅指当事人的合意)存在的惟一证据，则意味着，除去书面形式外无论多有力的证人证言或其他证据方法证明确实存在合同(合意)，法官与仲裁员都不能认定存在合同，这显然违背了我国民事诉讼法的规定。我国民事诉讼法中从来没有规定书面形式是证明合同存在的惟一证据，否则何必于民事诉讼法中将证人证言规定为一种证据方法；如果认为书面形式仅是证明合同存在的证据之一，或者说书面形式的证明力强于其他证明合同存在的证据，那么我国民事诉讼法中已有规定，没有特别加以说明的必要。因此，所谓合同法定形式的"证据效力"这个用语极不严谨。其次，对法定形式效力的"四分法"违背了基本的形式逻辑，即划分标准不统一。因为，所谓成立效力、生效效力与对抗效力都只是民事实体法问题，即当事人双方没有遵循合同的法定形式将会产生何种民事实体法上的后果，而合同法定形式的证据效力却是一个民事程序法上的问题。第三，所谓"对抗效力"是指，以登记等手段向外界展示通过合同发生的物上权利(主要是物权或与物权类似的权利)的变动状况，而不是将合同的内容向外界展示，更非因此使合同的全部内容可以对抗第三人。如果认为法律规定某类合同只要采取书面形式就具有对抗效力，显然违反了基本的民法原则。因为，任何合同无论其采取书面形式抑或其他形式都不具有典型公开性，他人不得而知，如何能具有对抗第三人的效力?其实，所谓对抗效力根本就不是合同法领域中的问题，而是物权法中的问题。
考察合同形式效力的"四分法"观点的出处，可知该种意见是一个"中西合璧"的产物。其中，合同形式具有证据效力的观点来自以《法国民法典》为代表的罗马法系国家。该法系国家的民法典将合同违反法定形式产生的直接法律效果区分为两种情况：一是遵行某些形式是法律行为有效的前提；另一种是未具备形式的行为虽然有效，但是该法律行为在法庭上不能作为证据加以证明，或者只能通过有限的证明方式加以证明。然而，在罗马法系国家第二种合同违反法定形式的直接法律效果的产生都必须有法律的明确规定。例如，《法国民法典》第1341条就规定，所有价值超过5000法郎的合同都必须以私证书或者公证书的形式作成，对没有以这种形式作成的合同，该条通过排除证人证明的方式加以制裁。[1](P84)然而，我国没有专门的法律条款对合同形式程序法上的效力做出规定，因此不能在没有任何法律依据的情形下，随意认定违反法定合同形式将导致程序法上的不利后果。合同效力形式"四分法"中，某些法定书面形式具有对抗效力的观点则来自于我国《担保法》第43条、第44条的规定。《担保法》这两条规定，当事人以《担保法》第42条之外的财产抵押的，抵押合同自签订之日起生效，而只有在办理了登记后才能对抗第三人。如上所言，这种理解显然是混淆合同法与物权法在效力问题上的差异的后果。至于法定书面形式的既可能具有成立效力，也可能具有生效效力，则是对国内各家学说的简单混合。
对于第五种意见，笔者也不能表示赞同。首先，合同作为一种双方法律行为，其本质在于当事人对某些事项达成的意思表示的一致。"法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为的有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于；行为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。"[9]美国著名的合同法学家科宾教授在给要式合同所下的定义中，鲜明的体现了这一点。科宾教授认为，所谓"要式合同是指这样一种合同：其法律效果依赖于它的作为形式，或表示方式，而不依赖于交换中付给的充分对价，也不依赖于信赖它的受约人的任何地位变化。"[10]因此，合同的成立与否只是对当事人的合意存否所做的一个事实判断，如果当事人之间确实存在该种合意，则只要此种客观事实能够通过其他手段或媒质加以外现，在法律程序中为法官或仲裁员所认识，也就是法律上的真实，仅因不具备书面形式如何能强行否定它的存在?合同法只能通过决定是否赋予当事人之间对某些事项的合意以法律上的力的方式来调整交易关系，此外它无所作为。
其次，世界各国多数立法认为违反法定书面形式的后果是合同无效、无法证明或不可强制执行(其实无法证明与合同无效没有太大的区别)，即令当事人无法实现其预期的目标。很少有人认为违反合同法定书面形式的后果将导致合同的不成立。这一点不仅在英美合同法制史中，而且在大陆法系国家的民法典中都有例证。在大陆法系民法典中，如《德国民法典》第125条[因方式欠缺而无效]规定，"法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。"《意大利民法典》第1350条[须以书面形式进行的行为]规定了13种应以书面形式进行的行为，当谈到违反法定合同形式的后果时，该条明确规定为"无效"。我国台湾地区民法典第73条也规定"法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。"
考察合同法演进的历史可知，无论是罗马法中契约的严格形式主义，还是我国曾经对合同书面形式的普遍强行性要求，抑或今日统一《合同法》对合同形式非常宽松的规定，"每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的"[1](P88)，都经过了相当的价值评判与利益考量。英美契约法中规定某些合同必须采用书面形式的目的在于："其一，为交易及其条款提供清晰的证据；其二，产生警示作用，防止草率、不成熟、考虑欠缺而订立合同；其三，引导作用，为当事人的行为提供法律框架；其四，保护合同弱势当事人一方。"[11]在《德国民法典》的立法理由书中，立法者更是明确指出，规定形式强制的理由为："遵循某种形式之必要，可给当事人产生某种交易性的气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。"[12](P461)我国之所以在三个旧合同法中都一致要求合同必须采取书面形式，其最主要目的有二：其一，便于国家对合同的监督与管理，这些规定具有显著的计划经济色彩。在政企不分的体制下，企业的上级主管部门为了便于对企业的生产经营活动进行随时监督、管理甚至干预，就需要通过书面形式了解企业订立的合同内容；其二，便于法院收集证据、审理案件。在非市场经济的职权主义诉讼模式下，人民法院审理案件是采用主动出击的方式，即主动收集调查证据，如果当事人订立的合同不采用书面形式，显然法院在证据的收集上会遇到明显的困难。无论法律通过书面形式的要求旨在达致的目标是否合理，只要当事人违反法律基于价值考量后做出的规定，这些价值就必然无法实现。为保证法律所追求的价值目标的实现，法律对违反其规定的合同只能做出否定性的评价--合同无效，即当事人预期的法律后果不能实现。
综上所述，笔者赞同第一种意见，即除非法律另有规定，一般来说在法律规定了合同必须采取书面形式，而当事人没有遵循这种规定时，其后果是合同不发生当事人预期的法律效果，也就是合同无效。对于笔者的观点，多数学者必然以如此则无效合同范围太广且不利于保护善意当事人为由加以反驳。笔者认为，这种反驳是没有道理的。首先，在我国曾经发生的因合同违反法定形式而被广泛认定为无效的情形，其原因不在于合同法定形式究竟是成立要件还是生效要件的争论，而是来源于政府对经济过分广泛的干预和管制。只有防止政府对经济不适当的干预，才能纠正无效合同太广造成的危害。作为一种对现实缺陷的补救措施，实行"费边主义"的战术--通过学理解释扩张合同法定形式效力的种类或改变合同法定形式的效力，也许确实能改变一些现实中的不合理情形，但以法律用语的不准确，法学逻辑的混乱，法理的错误为代价，显非明智之举。其次，由于新《合同法》第52条第5项明确规定了，合同只有违反了法律、行政法规的强制性规定才无效，因此，采用违反法定形式要求的合同无效的观点并不会导致无效合同的范围太大、不利于鼓励交易的恶果。