零售商业与银行业关于银行卡结算服务费纠纷
2004年6月10日上午，深圳市律师协会反垄断反不正当竞争业务委员会在律协理事会议室召开了学术研讨会，研讨会内容：根据最高人民法院行政庭副庭长孔祥俊博士所做的反垄断反不正当竞争专题讲座，结合深圳最近发生的深圳零售商业与深圳银联、深圳银行业关于银行卡结算服务费纠纷的学术研讨。研讨会由深圳市律师协会反垄断反不正当竞争业务委员会主任冯江律师主持，该委员会副主任尹公辉律师，深圳市律师协会理事张改梅律师及七名委员参加，各委员从法律角度对该纠纷的性质、主体、合同关系、竞争关系、垄断与不正当竞争行为、法律后果等方面进行了深入的讨论，取得了基本一致的意见，提出了解决纠纷的初步法律建议。
一、双方纠纷的性质？
一种观点认为，双方的纠纷是深圳零售商业与深圳银联之间《特约商户受理银行卡协议书》、《特约商户安装POS设备协议书》的合同纠纷。应当从合同的类型、效力以及合同预期利益的变化涉及合同的违约与情势变更问题分析，不宜将纠纷扩大到反垄断与反不正当竞争范畴。另一种观点认为，双方纠纷表面上看是合同纠纷，但双方不仅存在合同关系，同时还存在竞争关系，是垄断与反垄断，竞争与反不正当竞争关系，深层次反映出全国金融网络服务市场上的垄断与反不正当竞争纠纷，涉及经营者过度集中、滥用市场支配地位、垄断协议、行政性垄断问题。多数人同意后一种观点。
二、 如果双方通过法律诉讼途径解决时，诉讼主体如何构成？
第一种观点认为，双方纠纷的主体是深圳零售商业与深圳银联、深圳银行业，不宜扩大主体范围，不应包括中国银联与全国各地的零售商业。第二种观点认为，鉴于全国其他地区也发生了类似的纠纷，双方纠纷已经超出了深圳市范围，是全国范围的问题，中国银联是经中国人民银行批准成立的全国性企业，是全国银行业跨行交易中唯一的金融网络服务商，具有公用企业的性质，深圳银联仅仅是中国银联的下属机构，仅深圳零售商业与深圳银联、深圳银行业之间的纠纷已经不能包含双方纠纷主体范围，还可能涉及中国银联与全国各地的零售商业之间的纠纷。第三种观点认为双方纠纷主体不仅涉及中国银联与全国各地的零售商业之间的纠纷，还涉及到行政管理机关——中国人民银行，因为双方纠纷不仅存在经营者的垄断与不正当竞争行为，而且在行政管理机关不能证明其具体行政行为的合法性或者不能例外豁免时，难以避免行政垄断的嫌疑。多数人同意第二、三种观点。
三、双方纠纷除了合同关系之外，是否存在竞争关系、合同关系，竞争关系之间如何界定 ？
一种观点认为，双方仅仅是合同关系，不存在竞争关系，应当按照合同法处理。另一种观点认为，双方纠纷不仅存在合同关系，同时还存在竞争关系。即并存了两个既相互关联又相互独立的法律关系。合同法保护的是特定当事人之间的微观具体交易关系，而反垄断法与反不正当竞争法保护的是当事人之间在竞争中的自由公平的宏观市场秩序和市场机制。如果不存在自由公平竞争的市场环境，微观具体合同交易就缺乏公平自由的平台和前提。还有一种观点认为，竞争关系与合同关系虽然相关，但不是在同一个层面上的法律关系，反垄断法与反不正当竞争法是超然于微观具体合同交易规则的宏观规则体系，对维护自由公平竞争机制具有更深层次的重大意义。多数人同意第二、三种观点。
四、双方之间存在什么类型竞争关系？适用什么法律？
一种观点认为，竞争关系限于直接竞争关系，中国银联与其他金融网络服务商之间存在直接竞争关系。但深圳银联经营金融网络服务，深圳零售商业经营零售商品销售，双方经营领域不同，产品不同，双方之间不存在直接竞争关系。另一种观点认为，一方面，深圳零售商业是深圳银联垄断行为的直接侵害对象。另一方面，反不正当竞争法不仅调整狭义直接竞争关系，也调整广义间接竞争关系。广义间接竞争关系是指现时经营者与潜在经营者之间以垄断或不正当方式发生的间接侵害关系。也就是说，由中国银联统一提供全国金融网络服务，客观上造成了全国零售商业与银行业没有选择其他金融网络服务商的自由公平的交易机会，损害了全国金融网络服务市场的自由公平的竞争秩序和市场机制，因此，不但深圳银联与深圳零售商之间存在竞争关系，而且中国银联与中国的零售商业之间也可能存在竞争关系。多数人同意后一种观点。
在适用什么法律上，一种观点认为，目前反垄断法还没有正式出台，反不正当竞争法是十年前出台的法律，该法列举的11种反不正当竞争行为对双方纠纷的主体行为难以“对号入座”，适用法律有一定困难。另一种观点认为，反垄断法的立法已经进展到送审稿阶段，迟早要出台。反不正当竞争法列举的11种反不正当竞争行为虽然难以“对号入座”，但反不正当竞争法的立法宗旨是“保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”可以适用反不正当竞争法的原则第1条结合第2条、第6条规定处理。实践中，反不正当竞争法执法机关工商行政管理部门并未拘泥于11种反不正当竞争行为，工商行政管理部门十年来处理的大量案例已经超出11种反不正当竞争行为，对于狭义直接竞争关系与广义间接竞争关系，均可以适用反不正当竞争法的原则来处理。对于主体本身并不违法的，还可以参考反垄断定义上的“合理原则”。多数人同意后一种观点。
五、全国各家银行的金融网络服务商合并为一家金融网络服务商——中国银联，是否是反垄断定义上的经营者过度集中？是否需要申请经营者集中的行政许可？
一种观点认为，中国银联只要经过中国人民银行批准成立，就是合法主体。反垄断法并未出台，不存在反垄断定义上的经营者过度集中问题。如果对成立中国银联有疑义，也应当由中国人民银行来决定，其他任何机关任何人无权干涉。另一种观点认为，全国各家银行的金融网络服务商合并为一家金融网络服务商—中国银联，是唯一的全国银行业跨行交易金融网络服务商，具有公用企业的性质。中国银联成立将对全国金融网络服务市场格局产生重大影响，符合反垄断定义上的经营者过度集中，中国人民银行在批准成立中国银联时，应当慎重考虑中国银联的地位和性质，向中国的反垄断反不正当竞争主管机关申报经营者集中行政许可。
六、深圳银联是否具有市场支配地位？是否滥用市场支配地位排除、限制竞争？
一种观点认为，深圳银联一般不具有市场支配地位，并不能控制深圳银行卡金融网络服务市场。即使深圳银联具有一定市场支配地位。但按照低度立法原则，深圳银联本身并不违法，也没有滥用市场支配地位，不应受到反垄断反不正当竞争法的规制。而且，双方是自愿签订合同，不属于“格式合同”或“霸王合同”，价格公平合理。深圳银联并未强迫深圳零售商业接受深圳银联的服务和价格，如果深圳零售商业不愿接受，可以拒绝交易。另一种观点认为，市场支配地位是指一个或几个经营者在特定市场内拥有控制价格、或排除、限制竞争的能力。依照反垄断原理，认定市场支配地位一般考虑如下条件：（1）在特定市场内独家经营的；（2）在特定市场内居于优势地位，其他经营者难以进入的；（3）在特定市场内虽然存在两个以上经营者，但他们之间无实质竞争的。深圳银联基本符合第（1）、（2）项条件，尽管享有市场支配地位的深圳银联本身并不违法，但是，反垄断原则是保护竞争机制，不保护经营者。如果深圳银联不能证明自己没有滥用市场支配地位的行为，不能证明没有垄断高价和强制交易，又不属于反垄断定义上的例外豁免，就难以避免这样的嫌疑。多数人同意后一种观点。
七、深圳银联和深圳银行业协同一致行为是否符合垄断协议？
一种观点认为，深圳银联与深圳银行业没有协同一致的行为，深圳各家银行业退出金融网络服务，由深圳银联统一向深圳零售商业提供金融网络服务，统一服务价格，是执行中国人民银行《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》与中国人民银行的行政决定，不属于协同一致的行为，不符合垄断协议。另一种观点认为，垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行为，包括口头、书面、协同、默契。如果深圳银联和深圳银行业不能证明没有协同一致的行为，不能证明没有统一定价或垄断市场，又不属于反垄断定义上的例外豁免，就难以避免这样的嫌疑。多数人同意后一种观点。
八、中国人民银行批准成立中国银联并发布《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》的行为是否是合法行政行为？是否符合行政性垄断？
一种观点认为，中国人民银行批准成立中国银联并发布《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》的行为是合法行政行为，不属于行政性垄断。中国银联统一了银行卡金融网络服务商，统一了银行卡跨行交易收益的分配，提高了金融服务的质量和效率，降低了成本，向客户提供了安全高效的金融网络服务，有利于国民经济发展，符合社会公共利益。退一步说，即使涉嫌垄断，也应作为例外豁免。另一种观点认为，中国人民银行批准成立中国银联时，应慎重考虑到有可能产生经营者过度集中、滥用市场支配地位、垄断协议带来的损害后果。因为这种行政行为不仅限制了外资金融网络服务商，同时限制了国内其他金融网络服务商。客观上造成了零售商业与银行业没有选择其他金融网络服务商的自由公平的交易机会，损害了中国金融网络服务市场的自由公平的竞争秩序和市场机制，最终损害的是国家和社会的公共利益。还有一种观点认为，中国人民银行批准成立中国银联并发布《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》是一种具体行政行为，如果中国人民银行不能够证明其行政行为合法，不能证明没有限制市场准入或行政垄断，又不属于反垄断定义上的例外豁免，就难以避免这样的嫌疑。多数人同意后两种观点。
九、深圳零售商业是否具有市场支配地位？深圳零售商业协同一致抵制消费者刷银行卡的行为是否是合法维权行为？是否符合垄断协议？该行为是否侵犯消费者权益？
多数人认为，深圳零售商业一般不具有市场支配地位。深圳零售商业虽然系双方纠纷主要受害方之一，享有维权的权利。如果深圳零售商业认为深圳银联与深圳银行业侵犯了其权利，可以通过协商、谈判、仲裁、诉讼等方式，依照法律法规规定，在法律框架内解决。但协同一致抵制消费者刷银行卡的行为存在反垄断定义上的垄断协议嫌疑，侵犯了消费者在购买商品结算方式上的选择权，造成双方纠纷祸及消费者。
十、对双方纠纷解决的建议和希望
无论双方纠纷以什么方式解决，已不是最重要的问题，重要的是双方纠纷从反垄断反不正当竞争高度给中国市场经济法制建设提出了新的更高的要求。
建议深圳零售商业与深圳银联和深圳银行业继续通过协商、谈判、仲裁、诉讼等方式，依照法律法规规定，在法律框架内解决纠纷。
建议深圳零售商业行业协会与深圳银联及深圳银行业向商务部、国家工商行政管理局与中国人民银行书面反映情况，争取上级机关的重视支持。
建议中国人民银行重新慎重考虑中国银联的地位和性质，将中国银联分解为多家独立金融网络服务商，或者批准成立多家金融网络服务商，或者中国银联退出与零售商业之间的金融网络服务的独家交易，允许发卡银行直接与零售商业进行金融网络服务的交易，中国银联为发卡银行与零售商业提供金融网络服务平台，收取合理的金融网络服务费。
希望通过这一反垄断反不正当竞争纠纷，呼吁我国反垄断法的早日出台，提高经营者依法维权意识，促进行政机关依法行政，促进中国自由公平竞争的市场环境不断改善。
