农村私有房屋是否允许抵押
蒋 华 胜
农村私有房屋是否允许抵押在司法实践中是个见仁见智的问题，但此问题不解决，对法院办理此类案件无法遵守一定的规则，本文作者就此问题提出自己的观点，以求教于大方。
一、抵押权的概念及其功能
抵押权是债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，于债务人不履行义务时得就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保制度，由于其适应了社会经济的发展要求，一方面使债权人的债权得到了充分的保证，另一方面又使债务人不用转移抵押物的占有，在担保的债务没有期满前，可以继续使用，被称为担保之王，其具有以下重要的社会功能：
（一）保障交易安全
在市场经济条件下，一切经济活动都建立在高度专业化的社会分工基础上，社会分工的高度专业化决定了市场主体之间的相互依赖，在市场中发生着大量的连环交易。由于交换价值不可能都在交易中同时完成，这便发生信用问题，因此，信用是债权的一种形式，当连环交易不同时履行时，便发生信用问题。市场由于存在巨大的潜在风险以及各种市场主体主客观方面的原因使债权不能得到完全履行是常有的事，这就使债权人的交易利益存在巨大的市场风险，一个债务人可能同时有几个债权人，而债权债务本身又不具有对抗性，这使债权人的利益有时难有保障，更有甚者，现代市场经济条件下，市场主体主要以公司的形式出现，由于大部分公司承担的是有限责任，交易安全对于债权人来说更是飘渺不定，因此，对于债权来说，如果没有物权担保，债权人的利益便处于几乎没有任何保障的地步，只有对债务进行物权担保，才能保证债权人的债权完全受清偿，保障交易安全。
（二）融资功能
现代的市场经济条件下，市场主体筹集资金的基本渠道是向金融机构融资，金融机构为了防范市场风险，总是要向融资人要求提供担保，以保护自己的金融安全，与此同时，各种市场主体通过融来的资金，投入市场经营，推动社会经济的发展，造福社会；同时，金融机构也获得了利益，实现双赢。[1]另一方面，由于抵押担保不转移占有，这对债权人可以减少保管担保物的风险，对于债务人来说，可以充分利用担保物实现其增值。这样的物权担保制度符合社会经济的发展要求，难怪有学者说，现代经济生活中的抵押权在抵押物权中得到严重化。[2]
二、农村私有房屋的特性
（一）、抵押物的性质
抵押权实现的方式在于债务人于债务期满不履行债务时，得就抵押的标的物价值有优先受偿的权利。抵押权人所享有的是价值权，抵押权人通过行使标的物的交换价值，来保护自己的债权利益，抵押物权的重要性就在于其交换价值，因此抵押权的标的物应当具备以下特征|：
1、自然属性 ：从自然属性来看，抵押权不要求抵押物转移占有，抵押权人对标的物不进行具体支配，所以抵押物应当具备性质稳定、不宜移动的特征，否则，在实现抵押权之前，抵押人可以将抵押权进行移转藏匿，这样，抵押权人对抵押标的物的价值支配就会落空。即使法律上给予抵押权以追及效力，但这还是有可能给抵押权人带来损失，不能有效地保护交易安全。在传统和现代民法中，大都以不动产作为抵押标的物，这样，对其容易控制，而且，其也不易损耗。通过抵押权人对抵押标的物价值的支配来实现抵押权的担保功能。
2、法律属性：从法律属性上来看，作为抵押物应当具备以下条件，第一、抵押物的合法性。抵押权的担保功能一般是通过折价、变卖或拍卖抵押物价值优先受偿的方式实现的。因此，作为抵押权的标的物，应当具有合法性，这样才能受到法律的保护，如果抵押标的物不具有合法性，就很难再市场上流通，而且其又是非法的，这样的抵押物很难实现担保作用，违章建筑物就不能作为抵押标的物，不具有合法性的标的物所设定的抵押，无效。第二、抵押人有处分权。由于抵押物的担保是通过对抵押物的有权处分实现的，如果抵押人对抵押物没有处分权，他就没有权利在抵押标的物上设定抵押权，否则，构成侵权行为，要承担相应的法律责任，而且这对保护交易安全非常不利，抵押权人的债权有可能不能实现，扰乱正常的社会经济秩序。因此，如果抵押标的物已经设定了抵押权或者处分权受到了限制，就不能在其上面再次设定抵押权。
3、价值属性。抵押物能够满足人们的需要，其本身又体现了人们的劳动，因此，抵押权应当具有商品的一般特性。抵押物的担保功能是通过对抵押物的折价、拍卖或拍卖的方式实现对抵押权人的保护，抵押物应当具有交换价值。如果抵押物不具有交换价值，抵押权就形同虚设。[3]
（二）、农村宅基地使有权的法律问题 根据我国宪法规定，城市郊区和农村的土地属于集体所有。作为农民宅基地也是集体所有，只有集体组织才有权对宅基地进行占有、使用、收益和处分的权利。依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，而且，农村宅基地基本上是农民申请的，并不需要交纳任何土地费用就可以在法律规定的范围内获得土地使用权。由于其具有人身性，只能供一定的社会成员使用，因此，村民没有处分宅基地的权利，法律禁止对宅基地进行买卖和抵押。我国《中华人民共和国担保法》也明确规定，不得在宅基地上设定抵押权，否则无效。
（三）宅基地使用权与房屋所有权之间的关系 农村土地属于集体所有，农村村民有权取得符合法律规定的宅基地使用权。农民有权在宅基地上建造房屋，其在申请的宅基地上建造的房屋所有权受法律保护，农民有权对自己的房屋进行占有、使用、收益和处分的权利。虽然我国法律禁止农民转让宅基地使用权，但是并不禁止买卖宅基地上的私有房屋。因此，农民在自己所有的房屋上设定抵押权，法律并没有明确排斥。[4]应当允许农民用自己的房屋设定抵押，但由于房屋和宅基地很难完全分开，法律允许农民私有房屋设定抵押，却不允许单独宅基地设定抵押，房屋的移转又必然涉及到宅基地，所以，到底我国法律是否允许农民私有房屋设定抵押权，理论和实务界都有不同的观点，这正是本文作者的写作动机。
三、我国应当允许农民私有房屋抵押
（一）关于是否允许农民私有房屋抵押的几种有代表性的观点。
由于我国基本上是实行地随房走的政策，这样，就引起理论界和实务界的激烈争论，概括有以下几种观点：
1、否定说：该观点认为农民私有房屋不允许抵押。首先，《中华人民共和国担保法》第37条第2项规定：耕地、宅基地、自留山……等集体所有的土地使用权不得抵押。农民房屋的宅基地属于集体所有，此种使用权不得用于抵押，农民私有房屋是宅基地的地上定着物，和宅基地是不可分离的，既然担保法规定宅基地是不许抵押的财产，农民私有房屋用于抵押则不能自由流转；其次，农民房屋用于贷款抵押，虽然交易安全得到了保障，却损害了集体的利益。依照有关法律的规定，农民申请宅基地、使用集体所有的土地无需支付使用费，以私有房屋作抵押，虽然使用的房屋，但由于房屋和宅基地是不可分割的，在实现抵押权时，必然会损害集体的利益。再次，依照我国土地管理法的有关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民出卖出租房屋以后，再申请宅基地的，不予批准，如果农民把自己所有的房屋用于抵押后，就不得再申请宅基地建房，这样抵押权实现后，抵押人住无定所，不利于社会稳定；最后，农村房屋属于不动产，根据物权变动公示方式，农民私有房屋用于抵押，应当办理登记手续，我国抵押合同实行登记生效主义，但法律并没有规定办理农民房屋抵押登记的部门，由于没有登记，自然无效，这样更加说明我国法律不允许农民私有房屋设定抵押。[5]
2、肯定说：该观点认为，农民私有房屋，法律并没有禁止抵押，应当是可以抵押的。首先，《中华人民共和国担保法》的规定只是针对单纯的宅基地，并没有规定在其上建筑的房屋不得抵押。况且，我国法律允许农民房屋出卖，宅基地也会随着房屋一起转让，因此，私有房屋应当允许抵押。其次，从本质上说，出卖和抵押在实现方式上是一致的，而且，抵押权的实现还具有潜在性和可能不实现性，既然出卖私有房屋都不会损害集体的利益，设定抵押更不会损害集体的利益，只要房屋的转让范围是在法律规定的范围内。农村村民出卖出租房屋后，不得再申请新的宅基地，同样用于抵押的宅基地实现抵押权后，也不得申请新的宅基地，这样不会出现抵押房屋后再申请宅基地损害集体利益的情况。[6]第三、农民房屋抵押权实现后和农民由于没有房屋而出现居无定所、社会不稳定没有必然的联系，这完全是市场经济下的必然选择，允许农民私有房屋设定抵押，有利于农民融资经营，推动社会经济进步。
3、折中说：此说认为，以农村集体所有的宅基地上的房屋设定抵押权的，抵押权的效力不能及于该房屋占有范围内的宅基地使用权，抵押权人只能以抵押房屋的建筑材料作为动产优先受偿。[7]
（二）评价：以上各种观点从不同的角度论证了农村私有房屋的抵押权制度问题。否定说从房地不可分的角度论证了农村私有房屋不得用于抵押，因为农村宅基地不得抵押。此种观点顽固地坚持宅基地一律不得转让，殊不知农村宅基地是可以在一定范围内转让的，一个农民宅基地本来用来建房，后因故搬迁离开此地，这一宅基地在原来集体组织成员范围内是允许转让的，只要不违反土地管理的法律法规。既然这样的宅基地是允许转让的，就没有理由禁止农民私有房屋用于抵押。折中说认为，农村房屋可以设定抵押，但只能以建筑材料的价值优先受偿。但这种观点没有就抵押合同如何签订、应当向哪个部门进行登记进行论证；这还造成社会经济资源的浪费，对社会经济的发展不利，而且把一个完整的房屋拆开，它的价值也会打打折扣，使原来的担保目的很难实现。所以，以上两种观点虽然有一定的道理，但都有局限性。
肯定说比较全面地反映我国的现状和法律的规定，我国土地管理法规明确规定农村私有房屋可以出卖，也就是说，不同的所有者之间可以相互转让私有房屋的所有权。而抵押权实现方式的结果不外呼是通过折价、变卖或拍卖的方式用所获得的价款来优先受偿抵押权人，其和买卖私有房屋并没有本质的区别。所以法律应当是允许用私有房屋设定抵押权的。第一、抵押权的实现主要是通过对抵押物的交换价值进行控制来实现的，农村私有房屋具有商品的一般属性，即具有使用价值和价值属性，那么它肯定具有交换价值，而且，法律要求抵押物必须具有流通性它也具备，完全可以作为抵押标的物，抵押权人通过对私有房屋的交换价值的控制来保护自己的合法权益。另一方面，抵押权是将来才实现的权利，抵押人通过设定抵押进行融资来发展经济，通过自己的劳动实现资产增值而还清贷款，这对双方都有利，法律应当保护社会经济发展，就没有必要保护对社会经济发展有利的农村私有房屋的抵押加以限制，否则，把一个还没有实现的东西加以限制社会融资，对双方当事人对没有好处，而且法律也尊重私法自治的。允许私有房屋抵押应当是法院在办理案件的正确选择。第二、宅基地虽具有人身性，反对者说我国采用宅基地使用权房屋所有权主体相一致的原则，允许私有房屋设定抵押会导致宅基地使用权主体的变更。但是，我国法律对宅基地的使用有严格的限制，其一、农村村民只能拥有一处住宅，其房屋出卖、出租后不得再申请宅基地，还限制了农村宅基地的使用数量，这样不会再损害集体的利益，同时通过允许私有房屋设定抵押，可以使没有住房的农民通过折价、变卖等方式获得房屋，有利于资源的重新整合，也稳定了社会。而且农民私有房屋的转让，只能在原来的集体组织范围以内，不能像商品房那样具有无限制的流动性。总之，法律是允许农民私有房屋设定抵押的，但在抵押权实现时对房屋受让主体及其使用面积设定了限制条件。这样做既不会损害集体的利益，也让农民有了融资的手段。司法部颁布的《公正机构办理抵押登记办法》第三条第二项也确认农民私有房屋属于《中华人民共和国担保法》第三十四条规定的可以抵押的其他财产之列。
四、农村私有房屋抵押权的实现
（一）抵押合同生效的立法体例
抵押权的实现有赖于抵押合同的成立和生效，而关于抵押合同的生效则存在两种立法体例：1、登记生效主义 登记是抵押合同生效要件，未经登记的，抵押合同不生效。德国和我国台湾地区民法采用这种立法体例。2、登记对抗主义 抵押合同的生效不必以登记为要件，只要当事人之间就抵押合同设定达成合意，抵押合同便成立和生效，但此种抵押权的效力仅仅存在于双方当事人之间，不能产生对抗善意第三人的效力，法国、日本采用这种立法体例。
（二）我国实现农民私有房屋的方式
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。从以上的法律规定可以看出，我国对抵押合同的生效兼采用了以上两种立法体例，对特定财产采用登记要件主义，对于其他财产抵押则采取了登记对抗主义。[8]房屋作为不动产，在设定抵押权时应采取登记生效主义，不经登记的抵押合同不生效力。农村私有房屋设定抵押时，也应该进行登记。但是农村私有房屋没有产权证，应如何进行登记就是个问题。登记是国家公权力机构通过一定的行为来彰示物权的效力。我国农村在批准宅基地时，区县级政府一般都通过颁发集体土地使用权证来确认宅基地使用的合法性，根据宅基地与房屋相一致的原则，对农村私有房屋设定抵押权时，抵押人可以和抵押权人就房屋设定抵押合同，同时就抵押的房屋向区县级政府土地管理部门办理抵押物登记，把房屋的抵押情况登记在集体土地使用权证上，抵押合同自登记之日起生效。抵押权人在实现抵押权时，通过折价、变卖、或拍卖抵押房屋的价值优先受偿，但受让人必须是原集体组织的成员，而且其使用宅基地的面积不得超过法律法规规定的面积，同时到办理集体土地使用权证的部门办理集体土地使用权主体变更手续，完成抵押权实现后的相关手续。从而完成房屋所有权的移转。
总之，农村私有房屋可以用来设定抵押，根据地随放走、房第不分的原则来实现抵押权，这既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但在实现抵押权时只能在原来集体组织成员内转让，并且办理集体土地使用权证户主变更手续，完成农村房屋抵押实现的全部过程。因此没有必要禁止农村私有房屋的抵押。[9]
[1] 谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1998年版，第532页。
[2] 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年5月版，第110页。
[3] 王利明：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第473页。
[4] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第623页。
[5] 陈惠忠：《农村私有房屋不得抵押》，《人民法院报》2002年4月4日。
[6] 范晓杰：《农村私有房屋可以用于抵押》，《人民法院报》2000年11月11日。
[7] 李国光：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第204页。
[8] 董开军：《中华人民共和国担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第114页。
[9] 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2001年版，第107页。
