定金到底该不该退？

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　　案例一1998年8月18日北京某房地产开发公司与蔡某签订“某公寓认购书”。认购书载明：蔡某认购该公寓9层03号，建筑面积91平方米。付款方式为分期付款，销售（许可）证办理完毕付首付款。房屋保留期限7个工作日，正式签约时间：9月。定金：人民币贰万元，蔡某以现金支付。认购书备注：若因认购人原因无法履行该合约，所付定金恕不退还。后因该房地产公司未办妥销售许可证，双方9月未签订正式合同。蔡某多次要求退还定金未果，于是提起诉讼。

 

 

　　案例二1997年11月25日，韩女士欲购买北京某房地产顾问咨询有限公司代理销售的 xx新城11楼1509号房屋，代理商要求其签订如下认购书：认购人交纳定金贰万元，并于认购书签订之日起7日内到指定地点签订正式预售契约；因认购方原因不能按期签订正式契约，视为放弃认购权，开发商有权从定金中扣除5000元损失费。韩某要求看完预售契约及补充契约后再签订认购书，遭到拒绝。韩某只好签订认购书并交纳3万元定金。12月2日，韩某如约前去签订正式契约，因对开发商拟订的补充契约中关于不可抗力、违约责任、房屋交付条件等条款存在异议，代理商又坚持自己无权修改任何合同条款，韩某遂决定不购买所认购房屋，并要求退还定金。代理商则只同意退还2．5万元。

 

 

　　以上两案例，均涉及到认购书中定金的处理问题。关于定金，新颁布的《中华人民共和国合同法》规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（这一规定与现行《经济合同法》及《民法通则》的原则基本一致）。”

 

 

　　对于以上规定，有人理解为凡是合同中约定有定金的，只能适用“不予返还”或“双倍返还”的定金罚则。其实，这是对定金概念的一种误解。所谓定金，是以确保合同履行为目的，由当事人一方交付给另一方的金钱或其他替代物。定金按其性质一般可分为立约定金、成约定金、违约定金、证约定金、解约定金五种形式。认购书中的定金，不同情况下具有不同的性质和作用。因此，认购书中定金的处理应视合同的具体情况根据定金的性质和作用，分别按照抵作价款或收回、合同无效返还财产、“不予返还”或“双倍返还”的定金罚则及不当得利等原则进行处理。

 

 

　　（1）若买卖双方已经签订正式契约，按照正式契约的约定，债务人履行债务后，定金可以抵作价款或收回；当事人一方违约的，按照正式契约的约定，适用“不予返还”或“双倍返还”的定金罚则追究违约方不履行约定债务的责任。

 

 

　　（2）若因买方没有按认购书规定的时间、地点前去签约或卖方在认购书规定的时限内将认购房屋转售他人而导致买卖双方未能签订正式契约的，不论认购书中是否规定定金的处理方法，属买方违约的，定金不予退还；卖方违约的，应双倍返还定金。

 

 

　　（3）买卖双方均不存在（2）款中的违约行为，仅因对预销售契约及补充契约内容难以协商一致导致无法签订正式契约的，卖方应将定金返还给买方。

 

 

　　（4）若因卖方未取得预销售许可证、买方不具备购房资格或其他原因导致买卖双方未能签订正式契约或正式契约无效的，按无效合同处理，卖方应将定金返还。过错方还应当赔偿另一方的利息损失或因此所受到的其他损失。

 

 

　　（5）卖方虽未将认购书中所确定的物业转售他人，但对于认购书中的主要条款，如价格、面积、付款方式等进行修改导致买方未能签订正式契约的，应视为卖方违约，卖方应双倍返还定金。

 

 

　　（6）对于标明“卖方保留修改上述楼价在计算方面之错误或疏漏之权利，而正式楼价将在正式预售契约中列明”或“房地之面积以签约之买卖合约书为准”等条款的认购书，因其主要条款不确定，合同不能成立，卖方应将依认购书取得的定金及利息返还买方。

 

 

　　总之，认购书作为合同的一种，是具有法律效力的。认购书中定金的处理要区分不同的情况适用不同的法律原则，不能一概适用定金罚则。

 

 

　　本文案例一的处理基本体现了这一原则：在法院主持下原被告双方达成和解，被告返还原告定金本金并承担诉讼费用，原告自愿放弃定金利息并撤诉。案例二的处理未经过诉讼程序，韩某委托律师与代理商达成和解协议，代理商同意如数退还韩某定金本金。为减少纠纷，如果您对是否购买某一物业还不能最后确定，您最好不要盲目签订认购书，否则，一旦违约，是要承担违约责任的；如果您确实看好了某一物业，不妨直接与开发商代理商就正式契约及补充契约的有关内容进行商洽。如果您确实感到满意，再签订认购书并在认购书中将定金的处理方法约定清楚，以免发生纠纷。