一、定金的概念及分类

 

    定金是担保的一种表现形式，定金为金钱担保。以担保的手段为准，担保可以分为人的担保即保证、物的担保（含抵押、质押、留置）和金钱的担保即定金。定金既可适用于买卖合同，也可适用于其他有偿合同。担保法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金可以适用于买卖合同，也可适作于其他有偿的合同。

 

    根据其给付目的为准，定金可分为成约定金、证约定金、违约定金和立约定金。

 

    1、成约定金：作为合同成立的必要条件的定金；

 

    2、证约定金：证明合同合法存在的订金；

 

    3、违约定金：一方当事人如不履行合同债务时，另一方当事人可以依定金罚则；

 

    4、立约定金是指担保正式订立合同的定金，如我公司与广东万商所签署的《订金及反担保合同》即属此类型的订金。

 

   除非当事人另有约定，《担保法》规定的定金兼有证约定金与违约定金的性质。

 

    二、定金的法律效力

 

    根据《担保法》第八十条之规定，除非当事人另有约定，定金的效力主要表现在以下几个方面：

 

    1、当合同履行时，定金应当返还或者作为给付的一部分。由于设立定金的目的在于担保合同的履行，一旦合同得以履行，定金存在的意义也就丧失了。故在合同履行完毕时，定金应予返还。若定金与应为给付的种类相同，则可以作为给付的一部分。

 

    2、当合同由于支付定金一方当事人因为有过错而违约，给付定金的一方无权要求返还定金。这是由于在此种场合下，给付定金的一方本应向对方当事人就其违约行为负损害赔偿责任，但既然双方当事人已约有定金，则守约方可以迳直占有定金作为损害赔偿，而不必就其因对方违约而蒙受的损失负举证责任。而且，除非当事人另有约定，守约方不能再向给付定金的一方提出损害赔偿请求权。

 

    3、当合同由于收受定金一方当事人因为有过错而违约，收受定金的一方当事人应当双倍返还定金。在这种场合下，收受定金的一方当事人作为违约方理应向给付定金的对方当事人负损害赔偿责任。但由于收受定金的当事人已经占有了守约方的定金，该笔定金既可作为定金给付方违约时对定金收受方的损害赔偿预定额，当然也可作为定金收受方违约时对定金给付方的损害赔偿预定额，故定金收受方应将其原收受的定金如数退还给给付方。总之，由于作为违约方的定金收受方既应向定金给付方赔偿与定金数额相同的损失，又应向收受方定金给付方返还其收受的定金，故作为违约方的定金收受方应向定金给付方双倍返还定金。

 

    4、当合同由于双方当事人都没有过错而陷入不能履行时，收受定金的当事人应当返还定金。若双方当事人对于不能履行主合同的均无过错，依法律规定双方当事人均应免除违约责任，故不发生赔偿问题。而且，原定合同既然已经终止，则定金给付方的定金也就丧失了给付原因，定金收受方自应予以返还。

 

    三、定金的最高限额

 

    定金数额不宜定得过低，也不宜定得过高。定金数额过低，则起不到担保合同履行的作用；但若定金数额定得过高，则有可能使得受约方获得的损害赔偿过分的高于其实际损失。

 

    在司法实践中，如果定金合同中约定的数额超过了主合同标的的20%，则把定金合同中约定的定金数额降至主合同标的的20%即可，超出部分一般会被视为无效的约定。

四、定金与预付款的区别

 

    定金与预付款均为合同一方当事人在另一方当事人履行合同之前向另一方当事人给付的一定金额，但两者有很大的区别。主要为以下几点：

 

    1、定金合同是主合同的从合同，不是主合同内容的一部分；而预付款的约定则为主合同内容中的一部分。

 

    2、定金的主要功能在于担保合同的履行，定金的给付不是履行债务的行为；而预付款的主要功能在于为一方当事人合同债务之履行提前提供资金上的帮助，预付款的给付本身构成了履行债务的行为。

 

    3、当合同陷入履行不能或迟延履行时，定金发挥着制裁约方、补偿守约方的双重功能，即当定金约付方违约时无权要求返还定金，当定金收受方违约时应双倍返还定金；而在支付预付款的场合下，无论及付方违约还是收受方违约，收受方均应将预付款原数退回。

 

    4、定金可广泛的是用于各类合同；而预付款的适用则存在不少法律的限制。

 

    五、定金合同

 

    定金合同是指双方当事人之间达成的一方向对方给付一定数额的定金作为债权担保的协议。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定支付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。在司法实践当中，如果定金的给付没有采取书面形式，而是采取了口头形式，若当事人举不出相应的证据，则不能确认定金合同的成立。