劳动争议案件处理中有关疑难问题分析

作者：贺 承 奎

　　

　　随着我国市场经济体制不断发展和企业改革、改制的深化，劳动关系日趋活跃。这种活跃多变的态势是发展中的客观存在，但其变化中的磨擦也随之加剧，热点、难点、焦点问题增多，处理难度加大。下面我就劳动争议案件中的一些疑难问题，结合有关案例，谈点个人看法，供大家参考。

　　一、劳动关系与劳务关系

现实生活中，人们往往把劳动关系与劳务关系混为一谈，从而混淆它们的根本区别，弱化了劳动关系的法律地位。有的单位甚至以形式上的劳务关系取代事实上的劳动关系，以规辟法律的约束，损害劳动者的合法权益。

劳动关系，是指劳动者在物质生产过程中，与劳动力资源使用者在劳动权利、义务方面发生的关系。劳动关系与其他经济、技术方面的关系比较，具有以下三个特征：一是劳动关系双方当事人具有其特定性和必然性，一方必须是劳动者，另一方是用人单位，任何第三方概不存在；二是劳动关系当事人在职责上是从属关系，而在权利义务上处于平等法律地位。这种"双重"性关系决定了劳动关系与其他社会关系比较的特殊性。三是建立劳动关系必须订立劳动合同，形成劳动法律关系，从而依法确立双方的权利义务。

　　劳务关系，是指公民或者法人在物质生产过程中，与生产资料所有者或劳动成果占有者之间形成的民事权利、义务关系。但劳务关系与劳动关系既有共性又有区别，其共性是无论是哪一种关系，劳动者提供的都是有偿劳动，且双方的法律地位平等。不同的方面是：（1）劳务关系中的双方不存在从属关系，不受劳务需要方的管理和支配；（2）劳务提供方可以是劳动者，也可以是一个单位或自然人群体，公民与公民之间也可以发生劳务关系；（3）劳务者可以与多个法人主体或者多个公民发生劳务关系；（4）建立劳务关系可以订立劳务协议，也可以口头协商；（5）适用法律管辖不同，劳务关系受《合同法》、《民法通则》等法律管辖，而不受《劳动法》管辖。

　　因此，劳动关系与劳务关系的主要区别是：两者适用法律不同；主体地位不同；签订协议对主体的要求不同；双方的权利、义务不同；支付劳动报酬的性质和支付方式不同；法律管辖和保护的力度不同；两者承担的风险责任不同。

　　二、违约赔偿与损失赔偿

　　常常看到一些合同或者协议有这样的条款，一方违反本合同约定给另一方造成损失的，应承担赔偿责任。这种往往把违约赔偿与损失赔偿没有区别地含糊不清的作法，是合同中当事人民事行为之大忌。违约赔偿与损失赔偿虽然都是对另一方当事人的侵权行为所提出的赔偿要求，但它们之间的赔偿标的与本质是有区别的。

　　所谓"违约"，是指一方当事人违反合同约定，应当依据违约责任承担支付另一方当事人违约金的赔偿责任。我国民法通则第111条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第112条规定：当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。原劳动部劳部发[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》第四规定：用人单位与职工在劳动合同中可以约定违约金。因此，劳动合同当事人同样可以约定违约责任和违约金标的额。例如对职工服务年限的约定，原劳动部规定，原则上按五年约定服务年限，并按本人工资承担未履行服务年限的违约金；对保守企业商业秘密的约定，即掌握企业商业秘密的员工，提出解除劳动合同的一定时间内（一般不超过6个月），调整其工作岗位，以及双方约定在解除劳动合同后的三年内，不得到竞业单位任职或者从事与竞业有关的生产经营，否则就要承担违约责任，支付违约金，同时也明确要求单位也应给保守商业秘密的职工一定的经济补偿。这就是所说的竞业限制条款。但双方在约定违约金时，应当根据其承受能力，决不能"狮子大开口"。

　　损失赔偿，原则上是指经济损失的赔偿。《劳动法》第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。《劳动法》第89、95、97、98、99条和原劳动部劳部发[1994]532号文《违反劳动法行政处罚办法》条六条，以及劳部发[1995]223号《关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条，都是指用人单位违反法律，侵害职工合法权益，给职工造成重大损害的法律、规章、规定。经济损失的赔偿主要指直接损失。

　　《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定，从本人工资中扣除其赔偿额，但每月扣除部分不得超过当月工资的20%。若扣除后的工资低于当地最低工资的，按最低工资标准支付。《劳动法》第25条（三）项规定，严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。我国刑法规定因贪污、受贿等犯罪行为，给对方造成重大损失的，依法追究刑事责任。

　　此外。还有因侵权行为所产生的利益损害赔偿。一般包括名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权、知识产权、商标权等侵权行为的利益损害赔偿。这种赔偿，当事人事先有的有约定，有的没有约定，赔偿标的原则上按照损害的影响程度，由司法机关进行裁判。

　　三、因工负伤与非因工负伤

　　对工伤的认定，原则上系指劳动者在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，或工作时间前后，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作时受到事故伤害，或在工作时间、工作场地、因履行工作职责遭受暴力和意外伤害，或因工外出期间，因工作原因受到伤害或者发生事故下落不明，以及患职业病等情况，都应当认定为工伤。除此之外，都应当认定为非因工负伤。非因工负伤包括：犯罪或违反治安管理发生伤亡的、酗酒导致伤亡的、自残或者自杀的、蓄意违章导致伤亡的等情况。

　　职工因工负伤与非因工负伤的待遇不同。因工负伤（包括死亡）待遇，是指劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后应当获得医疗救治、经济补偿、抚恤、护理和职业康复的权利。只要劳动者被认定工伤，在未实行工伤保险以前，基本上应当由用人单位负责给付待遇。但非因工负伤则不同，其待遇原则上按职工患病的待遇处理，实行基本医疗保险制度和疾病救济。

当前现状：工伤事故多，产生的劳动争议多，劳动者权益受损害的多，用人单位不按国家规定处理的多。

　　1、由于用工不规范，处理工伤不受劳动关系限制。主要是指用人单位指导某项工作发包给非法用工主体。按原劳动部劳办力字[1993]17号、劳办发[1994]109号、劳办发[1997]62号、劳办发[1996]28号及劳部发[1996]266号、湘劳社发[2001]247号等文件处理。即向社会发包给包工头的工作业务无法人资格的，发生工伤，一律由包工头承担。但包工头无力承担的，由发包方和事故责任单位承担。也就是说，工伤职工与发包方不存在劳动关系，但由于企业发包的承包方是非法主体，故他无力承担责任的，发包方就要承担起责任。这是一种责任追究制，否则，工伤者的权益就得不到保护。

　　2、职工内部承包中发生工伤事故，由用人单位承担全部责任。

　　3、发生工伤事故，劳动行政部门应依法追究事故责任单位的责任，并予以经济处罚。

　　因此，用人单位要做到：（1）规范用工；（2）加大安全生产和安全教育的力度；（3）发生事故按法律规定向政府有关部门报告；（4）做好事故发生后处理工作，不要认为是承包方的事，可以置之不理；（5）向有管辖权的劳动行政部门申报工伤认定和劳动能力鉴定；（6）依法给付工伤职工的有关待遇，进行双方平等协商。

　　此外，劳动关系双方的权利、义务关系、劳动关系与股权、债权债务关系的区别、劳动仲裁与经济仲裁的区别、关于案件处理中有关实体、程序、时效的对立统一性、证据链条衔接关系以及双重劳动关系的处理等问题，都是我们在处理有关案件时，必须充分弄明白的一些敏感性问题，因时间关系，不及讲解，敬请原谅。