论公司分立的若干法律问题 

　　公司分立是公司资本运作中重要的—个项目，但是我国对公司分立探讨得较少，因此，笔者意图对公司分立中的有关法律问题作出浅析。

　　综观大陆法系各国的公司法，其公司分立制度较为强调一家公司从营业上分立为两家以上的公司，而且他们的公司分立中有的分立方式与该被分立公司的对外投资行为较为相近，而我国《公司法》中所设立的分立制度从条文的规定来看，只相当于德国公司法系中单纯分立，且并不强调必须是营业上的分立。笔者认为，虽然从我国《公司法》的有关条文中并未明确规定我国的公司分立制度只包括单纯分立，但其他两种分立方式——即分立合并和新设及分立合并——从国外相关立法来看，实际上是与被分立公司的对外投资行为相似，即可以理解为被分立公司用自己的一部分营业向其他公司投资或被分立公司用自己的一部分营业与其他公司共同出资设立一家新公司，其与公司对外投资行为的区别仅在于接受投资的公司或共同设立的新公司要对被分立公司的原债务承担连带责任。既然这两种分立方式能够被其他理论所替代，那么我们也没有必要把它们加入到公司分立制度中去。至于国外相关立法中强调的公司分立主要是一种营业上的分立，笔者认为倒是值得我国立法所借鉴。

 

　　一、公司分立的定义：

 

　　对于公司分立的定义，学术著作所做的定义也较为简单，如公司的分立是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上的公司的法律行为。(注①)笔者认为，上述定义需要探讨。

 

　　(一)公司分立的主体只能是一个公司，即只能从一个公司中分立出两个或两个以上的公司。这里的一个公司是指具有独立法人地位的一个公司，即包括了分公司从总公司中分立出来的情况，因为分公司不具有独立法人地位，对外只能以总公司的名义从事民事法律行为并承担相应责任。而子公司从母公司中分离出来(这里的分离是指变为两家相互之间没有关系的公司)就不能认为是公司分立，因为子公司虽然与母公司有投资与被投资关系，但子公司毕竟是独立法人，它应该以自己的独立法人财产承担民事责任，所以他们的分离不是公司分立，而是一种股权转让。

 

　　(二)公司分立后应有两家以上的公司。这一点自然包含在“分立”一词的含义中。但笔者曾设想过一种情况：即两家公司Ａ、Ｂ分别以一部分营业设立一家新公司的行为，是否是公司分立笔者认为，这不是公司分立。其实，就每一单一的公司而言，它只是与其他公司共同投资设立了一家公司而已，而《公司法》之所以要单独规定公司分立的情况，就因为公司分立本身是一种产生新公司的行为，但它又不同于一般的公司设立，而能够用已有的公司法理论解释的行为当然没必要用新的理论去规范。

 

　　(三)分立以后的两家以上的公司应该是相互之间没有投资与被投资关系的公司。对于这一点应特别注意。因为分立后的两家以上的公司若存在投资关系，则他们之间的关系就不是公司分立，而是一家公司的对外投资行为，另外，两家公司的注册资本之和就不等于原来公司的注册资本。

 

　　综上几点，笔者认为公司分立可以定义为：一个具有独立法人地位的公司依法定程序分为两个或两个以上的相互之间没有投资与被投资关系的公司的法律行为。

 

　　二、公司分立的划分标准：

 

　　公司分立既然是一家公司分为两家公司的行为，那么以怎样的标准进行呢这里的划分标准是指判定新分立的两家公司之和仍为原公司的标准，它也是指导公司分立中如何进行资产和债务划分的标准。该标准是否应为公司的净资产，还是为注册资本，亦或其他

 

　　笔者认为，既然公司分立是一种产生新公司的法律行为，就应该从公司设立的要求中寻找答案。《公司法》对于设立有限公司和股份公司的条件作出了规定。其中公司设立时对于出资，亦即注册资本，法律是有严格要求的，因此，我们在公司分立时也应将注册资本作为划分的标准。其实，将注册资本作为公司分立的标准还因为股东持有注册资本的比例，即股权比例，是公司内部一个重要的比例标准，股东地位的确定、分配收益、破产时分配财产、承担债务都是以该比例作为唯一依据。

 

　　既然应以注册资本作为公司分立的划分标准，那分立后的两家或两家以上的公司的注册资本之和就应该等于分立前的公司的注册资本，原公司的资产与债务的分立也应以该标准为依据，通过分立合同的方式予以明确。但注册资本毕竟不等于公司的净资产，对于净资产应通过怎样的方法划分呢净资产是由注册资本、资本公积与留存收益三部分组成的，而留存收益包括盈余公积(又可分为公益金和一般盈余公积)和未分配利润两部分。资本公积和留存收益都为各股东所享有，也必须进行划分，但分立后的数家新设立的公司，按照《公司法》的规定，即公司的注册资本应为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，即新公司的主要所有者权益为实收资本项目(当然也可能有少量的资本公积)，那么结合上文所论述的分立后的两家或两家以上的公司的注册资本之和就应该等于分立前的公司的注册资本的标准，笔者认为，最好在原公司分立前对公司的资本公积和留存收益进行分配或转增股本，这样原公司的所有者权益项目也将主要为实收资本，这将有利于公司分立的操作。

 

　　三、公司分立的替代方法：

 

　　因我国《公司法》规定，公司分立必须要经过公告程序，另外公司分立也给社会公众一种公司内部不和的迹象，所以有的公司并不太愿意使用公司分立。笔者设想了以下的一种替代方案：

 

　　假设甲公司有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四位股东，现Ａ、Ｂ股东欲从公司中分立出去，可以先让Ａ、Ｂ设立一家乙公司，然后由甲公司对乙公司进行溢价增资，当然可带进一定的负债。其后，甲公司将其持有的乙公司的股权低价转让给Ａ、Ｂ两位股东，同时Ａ、Ｂ两位股东将其持有的甲公司的股权转让给Ｃ、Ｄ两位股东，从而完成整个交易。

 

　　该方案有一难点，即溢价增资及两次股权转让的具体数额如何确定笔者认为：增资溢价部分是两次股权转让价格与正常交易价格的差额＝Ａ、Ｂ两股东欲分立出去的净资产的数额。另外，该方案似乎只能运用于民营的有限责任公司和未上市的股份有限公司，而对于国有股权控股公司，是否允许增资溢价部分和两次股权转让价格与正常交易价格的差额数额过大，是很成问题的；而对于上市公司，因关联交易过多，以及其他—些法律规定的限制，操作起来也很困难。上述观点望各学者指正。

 

　　注①石少侠主编，《公司法教程》，中国政法大学出版社，２００２年１月修订版，第１７２页。