浅析股份质押担保合同的效力问题
——以一则股份质押案例为基础
梁海峰* 黄小彦*
股份质押担保作为一种重要的民事法律行为，其效力的发生与否取决于多方面的因素。首先，股份质押担保必须符合一般民事法律行为的条件，即行为人应具备相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益；其次，作为股份质押担保所依附的主合同合法有效；再次，股份质押的设立符合法定的形式，如出质人和质权人应当以书面形式订立合同。我国《担保法》、《公司法》以及相关的司法解释也对股份质押做出了一些限制性规定，根据这些规定，不具有可转让性的股份也不得质押。[1]
然而，在现实生活中，股份质押合同的有效与否常常因案情的复杂多变而处于混沌不明的状态，从而引起诸多纠纷。以下笔者就一则股份质押案为例，浅析该股份质押担保的效力。
案情概要：
甲公司与乙公司订立借款合同，由乙公司向甲公司提供4000万人民币，年利率为5.4%，甲公司以其在丙公司持有的30%股份作为该借款的质押担保，并在独立质押担保条款中规定该质押不因借款合同的无效而无效。随即甲公司对该股份质押进行了登记。经查，甲公司为丙公司（股份有限公司）的发起人，甲乙两公司订立该合同时丙公司成立未满三年。之后，乙公司发现甲公司对该股份的质押未取得主管部门批准，遂要求其申请并取得主管部门批准，并再次对该质押进行登记，此时距丙公司成立已逾三年。之后甲公司因负债被丁公司向法院申请财产保全和强制执行，范围包括该30%的股份。乙公司提出执行异议，声称其拥有该股份的质押权。丁公司则要求判决该质押无效。
法律分析：
上述案件向我们提出了关于质押担保条款效力的两个问题：第一，主合同无效，担保条款能否因当事人的例外约定而有效？第二，违反法律、行政法规禁止性规定的担保条款能否因无效原因的消失而转为有效。
一、主合同无效，担保条款能否因例外约定而有效？
我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中甲公司和乙公司之间订立借款合同的行为属企业间非法拆借行为，根据最高人民法院的相关司法解释[2]以及我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）的相关规定[3]，该合同属于无效合同。但是，甲乙公司在质押担保条款中又明确约定该质押不因借款合同的无效而无效。根据《担保法》第九十三条的规定，该法中所称的质押合同也可以是主合同中的担保条款，那么该质押条款是否可以因此而独立于借款合同的效力而有效呢？这就涉及到对《担保法》第五条之例外规定的解释和理解。
首先，对于该例外规定的适用范围，法律界目前有两种不同的观点。
一种观点认为[4]，根据当初该例外规定的立法原意，该规定仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，尤其是对外的独立担保函，因而只有涉外的担保合同才可以援引该规定取得效力上的独立性，而国内的担保合同则不适用这条例外规定，也就不存在因“另有约定”而独立于主合同生效的可能。按照这种观点，对于本案中该股份质押合同之效力的认定应当不存在任何的疑义：该股份质押无效。
而另一种观点[5]则认为，既然法律上没有明确规定《担保法》第五条中的但书仅适用于涉外的担保合同，那么该条规定完全可以适用于所有的担保合同。因而，从本案来看，该质押合同的效力可以不受作为主合同之借款合同无效的影响。
其次，对于“另外约定”的内容，法律界也存在着不同的看法。
有观点认为，该“另外约定”是对担保合同效力的约定，即对担保合同效力从属性的否定。但也有观点认为[6]，仅仅简单地约定“担保合同的效力不因主合同无效而无效”是不够明确的，该“另外约定”除了应作出“担保合同的效力不因主合同无效而无效”的约定外，还应对主合同无效后担保合同的担保内容另外作出规定，否则就不能凭此获得效力上的独立性，理由是：此时的担保合同在担保的内容和范围上都发生了变化，严格说来是另一个担保合同了。
笔者认为，首先，从适用范围上看，我国《担保法》第五条的例外规定完全可以适用于国内的担保合同。不管当初立法者的原意是否真的是只针对涉外保函，从法律角度而言，目前没有任何有权之法律解释明确规定国内的担保合同不适用该例外规定。因而本案中甲乙公司在质押合同中关于“该质押不因借款合同的无效而无效”的约定应属有效。
其次，从担保合同的目的上看，担保合同的目的在于确保主合同债务的履行和债权的实现，如果因主合同无效而使主合同约定的债务不复存在，那么作为从合同的担保合同也就失去了存在的意义。这也是法律规定主合同无效，作为从合同的担保合同也随之无效的原因。
但问题在于，当主合同之债权债务关系因主合同无效而不复存在的同时，在主合同双方当事人之间又产生了另一种新的债权债务关系[7]：财产返还和损失赔偿。根据我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法若干解释》）第八条、第十条的规定，主合同无效、被解除后，担保人也可能承担民事责任。但此时，该责任实际上已不再是原来担保合同意义上的担保责任，而是对主合同无效、被解除之后产生的返还之债以及赔偿之债的承担。因而，认为应当将“担保人对于合同无效的后果承担担保责任”作为“另外约定”的必要内容的观点也并非没有合理性。但是该内容却不能作为判断担保合同可独立于主合同而有效的标准。因为，即使担保合同对此没有作出约定，在担保合同因约定而不因主合同无效而无效以及担保合同无效的情况下，担保人都应承担相应的责任。即在担保人承担责任的情况下，担保合同可能存在有效和无效两种情况，从而不能作为担保合同效力独立于主合同效力的标准。
二、违反法律、行政法规禁止性规定的担保合同能否因无效原因的消失而转为有效？
我国《担保法》第七十五条第一款第二项规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押。”而《公司法》第一百四十七条第一款关于股份转让之规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”《担保法若干解释》第一百零三条第一款规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。”可见，股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内也不得质押。本案中甲公司作为丙公司的发起人，在公司成立后三年之内将其持有的丙公司股份进行质押，显然是违反法律禁止性规定的，因而该质押合同应归于无效。但是，在丙公司成立逾三年后，甲公司重新对该质押进行了登记，那么以前所签订的质押合同能否因时间的经过而转为有效，作为该第二次质押登记的基础呢？
从理论上说，合同的无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件而导致合同在法律上不按当事人合意的内容发生效力，无效的合同自始、当然、确定的不发生效力。所谓当然无效，是指无须当事人主张，也不必经由一定的程序使其无效。所谓自始无效，是指合同于成立时即告无效，自始不发生当事人所欲发生的效力。而确定无效，是指无效的合同的效力，“不因时间的经过而补正”。[8] 尽管从我国现行合同法对合同效力的规定上可以看出，我国合同立法倾向于重视鼓励交易，尊重当事人意思自治，大大限制了无效合同的范围。但是，无效的合同依旧是绝对无效的，理由很明显：此类合同完全违背立法本意，对社会的危害性大。正如我国《合同法》在第五十六条明确规定的那样：无效的合同自始没有法律约束力。因而至少从目前的法律规定看来，违反法律、行政法规禁止性规定的担保合同是绝对无效合同，不具有效力的可逆转性，不具备转为有效的可能。
笔者认为，《公司法》和《担保法若干解释》之所以对发起人转让和质押其所持有的股份做出时间上的限制性强制规定，是基于对初建公司稳定性和信誉的维护。发起人是股份公司中最重要的原始股东，对公司的设立负有重要的责任。如果允许发起人在公司设立之后短期内便对其持有的公司股份进行处分，势必影响到公司的稳定并可能导致发起人的一些短期行为，严重损害公司和中小股东的利益。因而，在《公司法》第一百四十七条规定的三年限制期限内，发起人持有的股份是不能进行质押处分的。本案中甲公司和乙公司所订立的质押担保合同及随后的股份质押登记行为都是自始、当然、确定无效的。
但是，从本案的情况来看，又存在一定的特殊性。本案中甲乙双方在公司成立三年之后又重新进行了股份质押登记。此时，由于时间的经过，该股份质押登记行为已经不再违反法律关于股份质押时间方面的禁止性规定：原先导致股份质押登记行为无效的原因由于时间的自然流逝而不复存在。因而有人认为，该第二次质押登记行为完全具备有效的条件，可以转为有效。这种观点有待探讨。
法律行为是物权变动行为的原因行为基础，原因行为无效，物权行为也就失去了效力基础。在该案例中，甲乙之间的股份质押条款即是股份质押记载这一物权行为的原因行为基础。所以，尽管在丙公司成立逾三年之后，甲公司确实依法可获得转让或质押其持有的丙公司股份的权利。但是由于甲乙公司当初订立的质押合同已经因违反法律的禁止性规定而确定无效，具有不可逆转性，因此该质押合同不可能再重新生效。无效的质押合同不能成为此时重新质押登记行为有效的合法原因行为基础。因此，当丁公司提出该股份质押登记行为无效时，法院应当确认该质押行为无效。甲公司和乙公司如要使该质押行为有效，应当重新订立质押合同[9]，确立新的质押合同关系。当然，由于借款合同无效，因此新的股份质押合同中对担保合同的效力也须作出“不因主合同无效而无效的”例外约定，否则该股份质押合同依然无效，乙公司对该30%的股份不享有优先受偿权。
结论：
因此，从本案看来，甲乙公司间的第二次股份质押登记应当归于无效，乙公司对于甲公司持有的丙公司30%的股份不享有质押权。甲公司应当返还从乙公司处取得的本金，乙公司和其他债权人一样拥有对甲公司的普通债权，而不拥有对丙公司30%股份的优先受偿权。
