劳动合同中违约金设定和支付，应该说是劳动争议中最常见、最敏感，也是最复杂的问题之一。劳动合同违约金支付的条件、违约金与经济补偿金如何适用、违约金与赔偿金如何适用、违约金的数额是否合理等等，成了用人单位及劳动者的最大困惑。这里主要以上海为例作出若干释疑。 

    一、 劳动合同违约金支付的条件 

    由于在劳动合同履行过程中所涉及的范围很广，比如员工迟到一次，企业偶尔延迟发薪，如果每一种违约行为的法律后果都是支付违约金的话，显然是行不通的。所以，实践中，违约金的支付条件一般限定在“提前解除劳动合同”和“违反保守商业秘密或者竞业限制约定”的范围内。《上海劳动合同条例》就规定，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：   

  （一）违反服务期约定的； 

  （二）违反保守商业秘密约定的。 

　  由于后一种情形地区差别不是很大，第二中情况下是否应该支付违约金，以及如何支付是一个较大的问题。《上海市劳动合同条例》认为，劳动合同和经济合同有本质的区别，劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。要求劳动者承担违约责任会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳动的结果。在现实生活中，确有不少用人单位滥设违约金，导致劳动者的劳动所得还不足以支付违约金，严重侵犯了劳动者的权益。为此，《条例》规定在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。 

    二、 违约金与补偿金的适用

    经济补偿金的补偿情形一般情形有：合意解除劳动合同的经济补偿金、过失性辞退解除劳动合同经济补偿金、用工单位经济性裁员时的经济补偿金、单位存在拖欠工资及少付工资情况时应向劳动者支付经济补偿金、劳动合同终止等。但用人单位支付劳动者经济补偿金也有例外情形。主要有在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度、严重失职营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的和被依法追究刑事责任的等情况。 

    而经济补偿金与违约金同时适用涉及的主要是过失性辞退导致的解除劳动合同情形，一般认为：经济补偿金与违约金可以相互并存的，这是因为违约金是对劳动单位或个人约定的惩罚，具有双向性；而经济补偿金是单方面的用人单位的补偿，具有单向性。但由于约定的违约金具有预定的赔偿性质，当约定的违约金过分高于或者低于违约金造成损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少或者增加，经济补偿金则是法定的，不能随意更改。明确约定违约金的案件。

    三、违约金与赔偿金的适用   

    劳动合同违约金和赔偿金都是违反劳动合同所应当承担的责任，其区别主要有： 

    1、前者为约定，后者则没有约定。违约金是一方当事人违反合同给另一方当事人造成损失时，只要合同中写进了违约金条款，那么一方当事人违约后就要按照合同中该条款的约定给付违约金。而赔偿金的给付是按照实际造成的程度来进行的，法官按照双方举证证明的具体损失来判定赔偿的多少，无论合同中有无相应的条款。 

    2、是否造成实际损失。由于支付违约金的条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否存在损失，因而使违约金在功能上具有了惩罚的性质。当然，当约定的违约金过分高于或者低于违约金造成损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少或者增加，但此使用时比较严格的。而支付赔偿金的前提条件不仅是劳动者有违约的事实，更重要的判断依据是要有实际损失，赔偿金通常具有补偿的性质。 

    上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”实际上规定了从有利于保护劳动者的立场要求用人单位在违约金和赔偿金中“两者取一”。