契约自由精神贯穿新《公司法》
文章来源： 证券时报
1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了公司法，第一次以法律形式规范了有限责任公司和股份有限责任公司。但令人遗憾的是，这部公司法在立法指导思想上出现了一些误区。在具体条文设置上，公司法中出现了许多特殊的带有行政管理色彩的规范。
譬如，旧公司法第4条第三款规定，公司中的国有资产所有权属于国家。这一规定固然有利于保护国有资产，但却从根本上扭曲了公司治理结构，在实施过程中出现了许多不应有的混乱。
譬如，旧公司法第65条规定，国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定，或者由董事会制定，报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。这样的规定彻底动摇了公司内部权利制衡的基础，在现实生活中出现了许许多多的内部人控制现象，导致国有资产大面积流失。
譬如，旧公司法第66条规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。这样的规定几乎是把公司作为政府的附属部门来对待，公司存续的意义荡然无存。
譬如，旧公司法第177条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%至10%列入公司法定公益金。公司法第180条还规定，公司提取的法定公益金用于本公司职工的集体福利。这样的规定从表面上来看，是为了保护职工的利益。但是，在现实生活中国有企业利用提取法定公益金的方式，侵占了大量的国有资产，而在民营企业，由于法定公益金根本没有用于职工的集体福利，所以，成为了民营企业投资者规避国家会计制度的避风港。
公司立法上的这种失误与中国经济体制改革的路径选择有着直接的关系。中国的经济体制改革是政府主导下的渐进式改革，政府一方面希望通过政府引导，提高整个社会资源配置的效率，确保国有企业保值增值；另一方面也希望借助于公司这种形式，形成市场主体相互竞争的局面。由于指导思想上的偏差，我国的公司法成为了国家控制投资者的管理法，成为了政府干预企业经营行为的行政法。
2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议对公司法作出了全面的修改，公司法真正体现了契约自由原则。
新公司法体现了契约自由精神
首先，在公司的设立阶段，强调当事人的意思自治，彻底根绝了政府的干预行为。公司法开宗明义，指出公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。
公司法特别规定，公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
按照公司法的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。在出资方式上，公司法规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
这些规定彻底改变了过去公司法严格的法定资本制度，借鉴了西方国家的授权资本制度和折衷资本制度，形成了别具中国特色的公司注册资本制度。
其次，在公司的日常经营活动中，彻底遵循契约自由的原则，尊重公司投资者的正当权利。我国公司法彻底修改了股东会、董事会、经理的法定权利，增加了许多任意性的条款，允许公司的投资者根据需要自主选择。这些规定，有利于克服公司董事会不作为给投资者带来的困难，最大限度地贯彻了投资者意思自治的原则。
为了实现公平决策，公司法设计了累积投票制度。股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
第三，在股东资本权益保护方面，针对公司发展过程中出现的“进去出不来”现象，公司法对有限责任公司的股权转让作出特别规定。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起30日内未予答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司法特别规定，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的，对公司决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是公司章程另有规定的除外。
这样的规定，既解决了封闭性的有限责任公司股东行使财产权的困难，同时又为公司的正常运作提供了法律平台。公司法真正成为了充分体现当事人意愿的公平交易法。
第四，为了充分保护投资者利益，公司法设立了股东诉讼制度。公司法规定，董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会或者执行董事提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼。
股东诉讼制度有利于维护公司投资人的合法权益，有利于保护正常的交易，防止不法交易。
第五，公司法规定了诉讼退出机制，确保投资人的利益不受损害。公司法规定公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
这样，从进入机制，到退出机制，公司法全面贯彻了契约自由原则，在公司设立、公司成立、公司经营、公司资本交易等各个环节，真正体现了当事人意思自治。
公司如何适应新公司法
公司是以营利为目的的组织。设立公司的目的是为了获取更多的利益。如果公司法不是促进交易，而是阻碍交易，不是减少交易费用，而是增加了交易成本，那么，公司法就没有真正贯彻契约自由的原则。我国公司法在确定了公司的治理结构之后，设置了大量的任意性规范，确保公司的投资人在法律的框架内意思自治。这是立法观念上的一个进步，也是中国立法技术上的一次飞跃。
公司立法观念的更新，带来的是条文设计上翻天覆地的变化。公司法在许多环节、许多层面将当事人的自主选择放在优先位置，与此同时，为了确保交易的安全性，设置了为数不多的强制性条款。在收益分配、表决程序、表决执行等各个方面，当事人可以自主选择。但是，这种变化对于投资人来说将会面临新的挑战。如果投资人在公司章程中放弃自己的权利，或者，公司的章程对许多重要的问题没有作出规定，那么，在实际操作过程中可能会面临非常被动的局面。投资者在设立、经营公司时，必须充分注意以下几个方面：
第一，必须克服过去的依赖心理，认真签订公司出资协议，起草公司章程。市场经济是一种自主性的经济运行机制，法律不可能面面俱到，不可能事先将当事人之间可能约定的所有问题法律化，相反地，公司法应该尽可能为当事人创造性地设立公司和经营公司创造提供法律空间。在公司法修改之后，当事人应当发挥主观能动性，在协商一致的基础上，通过章程将可能发生的问题作出详细的规定，防止在经营过程中由于权利义务不明确而发生矛盾和冲突。可以想见，随着修改后的公司法颁布施行，司法机关和行政管理部门将会起草公布公司章程示范文本，公司的投资人应当认真了解有关公司章程的规定，在法律框架内充分行使自己的权利。
第二，慎重选择合作伙伴，谨慎设立公司。契约自由的核心在于是否签订契约的自由。如果对合作伙伴缺乏了解，或者，对公司的盈利抱有不切实际的幻想，那么，即使严格按照公司法办事，仍然无法达到预期的目的。当前我国上市公司中普遍存在着失望乃至绝望的情绪，究其原因，就在于公司的投资者特别是中小投资者在没有了解上市公司基本情况的条件下，抱着投机心理，贸然进入股票市场。事实证明，如果选择了错误的合作伙伴，那么，即使谨守本分，仍然会血本无归。有些中小投资者抱着侥幸的心理，希望通过跟随控股股东进行股票炒作，获取巨额利润。市场的表现充分说明，如果选择了一个不负责任的合作伙伴，那么，短期盈利带来长期的亏损。凡是试图选择公司这种形式投资创业的人士，都应该从中国的股票市场上得到足够的启示。公司设立的程序越简单，投资人在决策的时候越容易头脑发热。所以，今后投资人在选择公司这种投资形式时，必须认真地选择合作伙伴，防止公司诈骗行为发生。
第三，无论何种形式的公司，在经营管理过程中都会存在组织费用问题。当公司的组织费用大于设立公司可能获取的收益时，投资人应该考虑是否选择公司这种组织形式。在现代社会，除了公司之外，还有合伙、个人独资企业等其他可供选择的企业组织形式。我国公司法虽然增加了一人公司的规定，但是按照规定，设立一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，并且股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能设立一个一人有限责任公司。一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。这些规定，从出资数额到编制财务会计报告，都增加了设立和经营一人有限责任公司的成本。所以，那些希望设立一人有限责任公司的投资者，必须了解公司法的规定，在权衡利弊之后作出投资选择。
第四，公司法规定公司股东承担有限责任，但是在特殊情况下，公司的股东可能承担连带责任。我国公司法规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。所以，在选择公司这种企业组织形式时，必须充分注意到公司法人人格否定的规定，尽可能地避免出现公司债务“直索”现象，防止公司的债权人通过诉讼方式，追究股东个人责任。
第五，按照合同一般理论，合同具有相对性特征，合同只能为当事人设定权利和义务。但是，公司法的出现，打破了传统合同法的基本理论，为公司这种特殊的合同当事人设定了社会责任。公司法特别强调，公司应当诚实守信，遵守社会公德，承担社会责任。社会责任是一种内容广泛的法律责任。根据有关国际组织制定的规则，公司在经营的过程中，必须对公司的债权人、劳动者和广大的消费者承担法定义务。如果公司违反了社会责任规定，将会承担民事责任，情节严重的，还可能被吊销营业执照。所以，投资者必须考虑到公司承担的社会责任，考虑到由此所带来的各种社会成本。如果缺乏社会责任意识，在公司设立之后，逃避法定的义务，那么，最终必将会受到法律的制裁。
第六，公司是实现人生价值的社会组织，公司中最宝贵的财富就是人。在公司的经营过程中，必须充分考虑到人的价值。公司法针对当前企业拖欠职工工资的现象，特别规定公司工会代表职工就职工的工资、福利、保险和劳动安全卫生等事项与公司签订集体合同。公司必须依法与职工签订劳动合同。在监事会制度中明确规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。这些规定有利于保护公司职工的合法利益，有利于在公司内部营造和谐的经营环境。公司法还特别规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。投资人设立公司时，必须充分了解公司法上的这些规定，
公司既不是天使也不是魔鬼，公司只是在现代市场经济条件下常见的企业组织形式而已。公司法的修改，不是为了增加或者减少公司，而是为了规范投资者利用公司这种形式进行投资、经营的行为。设立公司需要制定章程，而公司法就是章程的章程，是国家进一步明确公司投资人之间权利和义务的重要规范。为了照顾投资人的利益需求，公司法中出现了越来越多的任意性条款。面对这些任意性条款，当事人必须慎重抉择，千万不能将所有的希望都寄托在政府的身上，更不能期望通过诉讼的方式减少或者挽回损失，因为中国当前的司法体制仍然面临着艰巨的改革。公司法只是给投资者提供一个框架，如何在这个框架内实现盈利，还需要投资者自主决策。
和以往的公司法相比，修改后的公司法给人们以更多的选择，但是否选择，如何选择都取决于投资人。当公司出现问题时，不能一味地责怪公司法，就好像证券市场上的投资者出现亏损时，不能一味地责怪证券法一样。
选择公司这种形式，就意味着选择了特殊的契约。公司法规定越简单，当事人选择就越沉重。千万不能因为公司法降低了公司设立的门槛，而盲目地设立公司；千万不能因为公司法提供了诉讼救济条款，而随意决策。公司法贯彻营利精神，但是否盈利，还须当事人自己努力。 (乔新生)
