招商银行借款合同纠纷
作者：姚遥
一、 案情
原告：招商银行上海分行外滩支行（以下简称招商银行）
被告：上海通海股份有限公司（以下简称通海公司）
被告：上海万龙房地产开发有限公司（以下简称万龙房产）
被告：上海市农工商（集团）总公司（以下简称农工商公司）
2000年2月29日，招商银行与通海公司签订《借款合同》一份，合同约定：招商银行放贷人民币2922万元；用于“债务转移”；期限从2000年2月29日至2000年5月15日止；利息为年息6.138％；按时足款还贷和利息，违反则原告有权提前收回部分或全部使用贷款。合同签订后，原告按约履行了全部放贷义务
同时，万龙房产和农工商公司向通海公司出具了《不可撤销担保书》，分别为通海公司的上述借款合同承担连带保证责任。
通海公司未按约向招商银行结息，故招商银行诉至法院，请求判令解除招商银行与通海公司2000年2月29日的《借款合同》；判令通海公司立即归还本金人民币2，922万元；支付从2000年2月29日起至2000年3月20日止的期内息和逾期人民币104，622.21元；2000年3月21日起至贷款期满之日止的利率（以6.138%计付）和至清偿之日止的逾期利息；被告万龙房产和农工商公司承担连带清偿责任。
二、 判决
本案在一审中，原被告双方争论的焦点主要集中在以下两点：
第一，被告二万龙房产和被告三农工商公司均认为这是一起典型的骗保，两被告均陈述对借款合同中记载的债务转化不清楚。万龙房产称，由于贷款是否到通海公司帐户，不是很清楚，故无法认定通海公司违约，理应免除万龙房产的担保责任。而农工商公司在空白的担保书上盖好章后即交给了通海公司，具体借款内容不清楚，因故也不承担担保责任。
第二，在万龙房产向原告招商银行出具的《承诺函》中，记载金额为2，922元，缺少了“万”字，因此，万龙房产即使承担保证责任，也应以2，922元为限。
原告招商银行的委托代理人律师，针对案件焦点，分别提出自己的代理意见：
第一，对于两被告所称骗保一说既没事实佐证，又缺乏法律依据。首先从事实角度，在原告招商银行和通海公司签订借款合同当日，原告按约向通海公司发放了贷款人民币2，922万元，此款项到通海公司的帐户后，原告即从通海公司的帐户上将此2，922万元扣划，用于通海公司以前的借款和利息，这的确是事实。但是2000年4月万龙房产和农工商公司分别向原告出具了《对保书》，言明“我司愿为通海公司2000年2月29日签订的贷款合同项下人民币2922万元贷款提供担保。在2000年2月29日向贵行出具的《不可撤销承诺书》是真实的，谨再确认。”同时，农工商公司向原告出具《承诺函》，承诺：“我司知悉该笔2，922万元贷款中，有2，922万元之用途为通海公司之前债务转化（借新还旧），在此情况下我司仍然愿意承担连带保证责任。”在万龙房产出具的《承诺函》中，除金额记载为“2，922元”之外，其余内容与农工商公司承诺函内容相同。由此可见，无论是万龙房产还是农工商公司均对借款用途用于“债务转化（借新还旧）”之事非常清楚，理应承担保证责任。其次从法律角度，借新还旧起初在法律上是不合法的，1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为的有效性，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。因此无论从事实还是法律角度，均印证了三被告之间的借款合同以及保证合同都是合法有效的。
第二，“2，922元”系笔误，并非对保证金额的修改。首先，从合同的效力上看，保证合同只是借款合同的从合同，当保证合同和借款合同不一致时，应当以借款合同为准。如果万龙房产主张保证金额为2，922元，就应当提供表明借款为2，922元的借款合同，否则视为该主张无效。其次，从一般常识上看，银行不可能为一份“2922元”的贷款主张担保的，这不符合一般的常识。因此，从以上两点足以论证“2922元”乃笔误，并非对保证金额的修改。
一审法院基本上赞同了原告委托代理人律师的代理意见，认为：原告与通海公司于2000年2月29日所签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，合同形式和内容均符合国家法律，具有法律约束力。合同签订后，原告已按约履行了放贷义务。通海公司在结息之日未按约支付借款利息，显属违约。根据借款合同第九条和第十条有关约定，原告有权解除此借款合同，原告解除合同之诉请本应支持。但鉴于目前该借款合同已期满和自然解除，故本院不再宣布合同解除。而通海公司除应立即归还借款本金人民币2，922万元和支付期内息外，还应承担相应的违约责任。对万龙房产和农工商公司所持本案借款系借新还旧，属骗取保证，担保人应予免责之抗辩，根据两保证人出具给原告的《不可撤销担保书》、《对保书》、《承诺书》之内容，两保证人对通海公司的借款用于借新还旧是十分清楚的，且两保证人无骗保之证据，故两保证人理应承担相应的保证责任。至于万龙房产的《承诺书》中记载金额为“2，922元”系笔误，故万龙房产和农工商公司承担保证责任的范围应是在《不可撤销担保书》和《对保书》中明确的，即本金、利息和其它一切有关费用。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：
一、被告上海通海股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告招商银行上海分行外滩支行归还借款本金人民币2，922万元；
二、被告上海通海股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告招商银行上海分行外滩支行支付期内息人民币383，614.77元，并偿付从2000年5月16日起至本判决生效之日止的逾期息（以人民币29，603，614.77元为基数，依中国人民银行规定的同期法定贷款逾期罚息利率计付）。
三、被告上海万龙房地产开发有限公司和被告上海市农工商（集团）总公司对被告上海通海股份有限公司上述第一、二项应付款项承担连带清偿责任。
三、 评析
本案的法律关系并不是很复杂，但是涉及了一个近年来金融诉讼的焦点问题――借新还旧。借新还旧，经历了一个从不合法到合法的转变过程，保证人的免责问题也是反反复复、争论不休，直到2000年12月13日最高院司法解释出台，方才尘埃落定。
90年代中期，由于央行及对金融管理体制的改革，各银行存贷自由度扩大，产生了大量质量不高的贷款，为挽救这种状况，出现了“打捞贷款”，或要求提供并更换保证人，并且把借新还旧作为行业化解风险的典范。于是96年至98年银行业借新还旧屡见不鲜，风行一时，有关借新还旧的诉讼也是层出不穷。1998年9月，上海市高级人民法院向中国人民银行上海市分行发出司法建议书指出，金融机构在经营贷款业务过程中，对部分不良贷款采取“借新还旧”的办法，掩盖其实质，金融机构为转移贷款风险的目的，则免除保证人的责任。同时某些基层法院扩大解释将主合同约定的周转资金实际用于借新还旧亦作为恶意串通，而判令免除保证责任。为解决对流定资金的理解差异，维护金融资产的利益，央行上海市分行在对某银行上海市分行的请示的复函中称“企业流动资金包括偿还企业各种债务”，由此银行对于贷款用途用于流动资金周转则不免除保证责任取得护身符，而贷款用途为原材料及其他用途的则免于承担保证责任。上海市高级人民法院在99年5月6日的《审理担保合同案件研讨会纪要》中规定，保证人仅以“借新还旧”使债权人实现前一份合同债权为由，要求免除责任的，有以下情形之一则还适用前款按保证合同的约定承担保证责任：（1）借款用途为生产流动资金（2）前后两份借款合同为同一保证人；并规定，保证人以债权人和债务人变更主合同约定用途使债权人得到相应利益为由，要求免除保证责任的，应举证证明债权人取得该项利益时具有《担保法》第三十条规定的情形方可免责。该规定的核心将借新还旧属恶意串通的举证责任分配给保证人。由此，保证人在难以取得证据的情况下，对于借新还旧不管主合同用途如何规定，均无法取得保证责任，这就是当时一大批案件中保证人无法免责的主要原因。从宏观上看，这种规定确实挽救了上海一大批金融企业在混乱状况下产生的数以亿计的畸形贷款，使一大批金融企业资产的损失得以最大程度的减少。在2000年初，上海市高级人民法院编辑的《上海审判实践》刊物上刊登了高院研究室的文章《审理借款合同纠纷案件若干问题探讨》。其主要核心观点是：1、借新还旧是否是恶意串通的举证责任应由主债权人承担，要求保证人举证不公正亦不合理。2、最高人民法院《经济审判与参考》1999年第一卷的“庭推精要”中关于以贷还贷形成的倾向性意见是：以贷还贷只要保证人不明知，当按《担保法》第三十条规定第一项关于骗保的规定免除保证责任，并举证责任由主合同当事人承担。3、流动资金贷款的八种用途不应包括以贷还贷。应将流动资金用途具体特定化，避免银行将经营风险转移到保证人身上。这篇文章在尚未有司法最高层作出相反的意见时，无疑对法院判决起了导向性作用。并将最高人民法院编辑的这本原不太为人所注意的书推向前台，作为一种立法的价值取向予以推广。由此开始，借新还旧案例中的担保人免除责任成为主流意见，直至2000年12月13日的司法解释一锤定音。
