趁公司清算之机“倒卖”设备是否构成贪污?

 

基本案情：

 

黄某、陈某原系某国有物资公司经理、副经理。2001年9月该公司被政府取缔，并成立清算小组。黄某和陈某被确定为该公司的留守人员，协助清算小组处理公司善后事宜。2001年12月，陈某与某公司联系出售设备时，该公司提出愿以8万元购买此设备。事后，陈某向黄某提出自己要购买此设备。黄某遂召集清算组有关成员，讨论确定该设备以4万元的价格出售，并向有关主管领导汇报确认。2002年2月，陈某以虚拟的张某的名义支付了4万元将该设备买下，后又以8万元将该设备出售给某公司，除去相关费用外，陈某从中得款3.5万元。

 

对陈某的行为如何定性，产生了两种分歧意见。

 

第一种意见认为：陈某的行为构成了贪污罪。陈某利用留守公司处理善后事宜的职务之便，在明知某公司愿以8万元购买该设备的情况，冒用张某的名义以4万元购进，再以高价售出，将实际上应归公司所有的出售设备增值款4万元占为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应认定为贪污罪。

 

第二种意见认为：陈某的行为不构成犯罪。该设备以4万元出售，是经清算小组集体讨论，并经主管领导同意的，没有损害公司的利益，且陈某主观上也没有侵占公司财产的故意。加价出售是陈某在获取某公司愿以8万元购买此设备这一商业信息后所得的利润，此利润具有市场的风险性，且此所得利润是否应归公司所有，没有相关法律规定。至于陈某利用虚拟的张某的名义购买该设备，该行为是为避嫌而作的一种操作方式。因此，陈某的行为不构成犯罪，可通过其他救济手段如行政处分来处理。