担保人对借款“利润”所应承担

连带责任的保证时效应如何认定

      基本案情：

      2003年12月14日，被告（担保人）顾A及被告（借款人）顾B出具一份借条给原告陈某，“借到陈某6万元用于购煤炭，约定煤价每吨275元，每吨“利润”30元计算。此款本息在2003年12月23日前一并归还陈某，不管煤炭发生其他意外事情，此款本息在2003年12月23日前一并归还”。2004年1月20日（腊月29日）被告顾A（担保人）将借款人顾B送还的“利润”6000元送交原告陈某，陈某主动退给担保人顾A（被告）2000元作辛苦费（顾A是原告丈夫的哥哥），此后不久原告又直接借给顾B6万元与原告无涉。现原告为前期6万元本金追索无着，于2005年12月22日诉来法院，请求被告顾A、顾B承担连带清偿责任。

     本案在审理中，原告提供了两名证人，间接证明原告在保证责任期限内，去找被告顾A要过钱，但两人均未直接陪同原告到被告处，听原告讲去过被告家。被告顾A辩称，原告从未向其主张过本金，现在的请求已超过保证责任期限。请求驳回原告对顾A的诉讼请求。

合议庭围绕被告顾A应否承担连带清偿义务的问题，形成两种不同的意见。

     第一种意见认为，被告顾A作为债务的保证人已当庭自认在保证期限内向原告送过利润4000元，无论是偿还的本金还是利息都应视为顾A在履行担保义务，至此保证期限已转为诉讼时效，故被告顾A应承担连带还款义务。

     第二种意见认为，应免除被告顾A的担保责任。首先，被告顾A所担保的标的6万元本金及其“利润”，不同于正常的借款及利息，其“利润”的约定为每吨煤30元，到期“利润”6000余元，已远远超出了民间借贷的利率规定，实际上是一种经营行为，具有很大的任意性和投机性。如经营亏损，这种“利润”不受国家强制力保护。应区别于法律允许的“合法利益”的保护原则。被告顾A自愿给付该“利润”，只能说明顾A为借款人顾B代为履行了一种任意性义务，并不意味着担保人在履行法定义务。事实上正是这种“利润”的巨大诱惑力，使得原告陈某非但未及时向两被告追要本金，而且事后又直接借给了被告顾B6万元，企图获得更多的“利润”。显然这种借贷的风险远远大于正当的民间借贷。现在原告在本利不能获收的情况下，再来主张担保人与借款人承担连带责任，转嫁经营风险给担保人，显然是不公平的。

     其次，原告所举证人证明在保证期限内，向被告顾A主张过本金的权利，均属间接证据。且证人都当庭承认，未陪同原告直接与顾A见面，是传来证据。对此原告应负有举证不力的责任。且该主张的理由与原告后来又一次直接借钱给被告顾B，情理相悖，不值得采信。应认定原告在保证期限内向被告顾A主张本金的权利的证据和理由不足。故应驳回原告对被告顾A的诉讼请求。

综上所述，担保人对借款“利润”所应承担的连带保证责任，应根据具体案情，区别对待。如该“利润”在正当的“利率”范围内，仅属文字用词不当，可另当别论。若属于经营性的高额“利润”，则不应受法律保护。不受法律保护的“利润”的给付行为，不能作为保证责任时效的计算依据，，亦不能从此将主张借款本金的请求自然转为诉讼时效。

笔者赞同第二种意见。                

作者：吴锦洲  朱均