公司设立中常见的问题是注册资本不实和公司设立后抽逃注册资金。根据《公司法》的规定，出资人应承担民事、行政，甚至是刑事的责任。

案情

1998年华通公司先后三次向建设银行萧山支行借款共三笔，共计600万元，一直未还款，保证人基础公司亦未承担保证责任。

1999年12月6日，根据国家政策，萧山建行将上述借款合同项下债权及其相应的担保权利和抵押权利转让给中国信达资产管理公司杭州办事处。2005年7月28日，信达公司又依法将上述权利转让给浙江金诚投资管理有限公司。2001年9月12日，华通公司和基础公司签收了逾期贷款催收通知。2003年4月10，信达公司在《浙江法制报》刊登了债权转让及催收公告。2003年9月17日，信达公司在《浙江法制报》刊登了催收公告。2005年8月18日，信达公司与金诚公司在《浙江法制报》联合发布了《债权及其相关权益催收暨转让公告》。

原告金诚公司诉称：萧山开发区管委会应当将钱江公司的所有财产权利转移至华通公司名下并注销钱江公司，但事实上华通公司于1994年核准成立后，钱江公司一直独立经营，直到2000年7月因未参加1999年度工商年检而被吊销营业执照，据此，萧山开发区管委会并未完成出资义务。此外，根据钱江公司1998年工商年检资产负债表，其实收资本年初数为48831932.98元，期末数为38432513.13元，两相比较，抽逃注册资本10399419.85元。萧山开发区管委会、钱江公司在设立华通公司过程中虚假出资、抽逃出资，依法应在虚假出资、抽逃出资的数额范围内对华通公司的债务承担连带清偿责任。

本案虽名义上是借款合同纠纷，实质上是依据《公司法》第20条提起的公司人格否认之诉，即所谓揭开公司面纱。对于本案借款事实双方其实并无太大争议，原告的真正目的是要揭开华通公司的面纱，否认其公司法人人格，越过股东有限责任这道藩篱，直接要求由有清偿能力的股东――开发区管委会来清偿其债务，这是本案的焦点。如果法院认定原告所主张的“萧山开发区管委会虚假出资、抽逃出资”那么必然判决开发区管委会依法应在虚假出资、抽逃出资的数额范围内对华通公司的债务承担连带清偿责任。

面临如此巨大的法律风险，被告开发区管委会最终找到浙江亚细亚律师事务所戴文良律师，要求为其代理诉讼。看了本案的材料后，代理律师也不由得为其捏了一把冷汗。从当事人提供的案件材料来看，华通公司成立后萧山开发区管委会未及时将钱江公司的所有财产权利转移至华通公司名下并注销钱江公司，并且，钱江公司一直独立经营至2000年7月，其1998年工商年检资产负债表，亦反映其可能抽逃注册资本10399419.85元，钱江公司98年对外订有房屋出租合同，仍系海南钱江联合发展公司的股东。因此，诉讼风险非常高。

经仔细研究案情，并作了详尽的调查取证后，代理律师主要从原告对其主张的出资不足和抽逃注册资本的举证责任、对原告证据的证明力、华通公司的注册资本已经实际到位情况、原告对政府机关依法不具有请求权等几个方面向法庭提出了代理意见。

代理人认为：

依照法律规定，原告主张管委会出资不足和抽逃注册资本，应当承担举证责任，但原告未能提供有效证据；原告据以主张的“事实”，管委会均能作出合理的解释。

对于“未依法履行出资义务，或存在抽逃资本金行为”的举证责任，浙高法（1999）31号通知规定“股东提供了验资机构出具的形式上合法的验资报告或资金信用证明，又无相反证据的，一般应认定股东已履行了举证义务。如债权人仍持异议，举证责任回转至债权人，由其举证证明验资报告或者资金证明的实质虚假性”。

在本案中，原告主张管委会对华通公司未履行出资义务，在管委会已提供当时国有企业据以登记的《国家资金信用证明表》的情况下，应当由原告承担举证责任。钱江公司未注销，并不等于钱江公司自身仍拥有资产，更不等于钱江公司没有将净资产投入华通公司。钱江公司仍在年检，并不能说明钱江公司仍在经营，仍拥有资产。钱江公司98年对外订有房屋出租合同，钱江公司仍系海南钱江联合发展公司的股东，也并不能说明钱江公司的净资产没有投入华通公司。原告所谓的注册资本到位须具备“严格形式要件”的观点缺乏法律依据。

原告认为管委会存在抽逃注册资本，是基于虚假报表而产生的错觉。负债表是钱江公司1994年12月31日的资产负债表复印后将时间改为1998年6月30日，然后再加盖公章形成的。该资产负债表记载的内容，实际上是钱江公司改组前的财务情况反映，而管委会的责任在于将钱江公司的净资产投入华通公司，因而钱江公司的注册资本到位及抽逃与否，与管委会的出资义务无关。钱江公司的净资产除正常盈亏外，都在钱江公司帐上，并不存在注册资本被抽逃的事实。

大量事实和证据证明，钱江公司的全部净资产已转入华通公司，华通公司的注册资本实际到位。

萧山市财政局出具《国家资金信用证明表》，表明钱江公司4076万元的所有者权益用于改组规范公司。1994年12月18日，华通公司登记成立，章程记载的注册资本为3800万元。

原告对于管委会提供的专项财务鉴定结论未提出实质性异议，应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定加以认定。

华通公司建帐后，于1995年1月中旬将原钱江公司的所有银行存款3176273.79元转入华通公司，其他资产也已全部转入华通公司，原告认为“管委会只提供了钱江公司在建设银行的合作建房存款转入华通公司的证据，而没有提供其他资产转入的证据”是错误的。

从人员变动情况、管理归口来、钱江公司年检报表、人员编制情况看，华通公司都系依法设立的公司，华通公司的注册资本是由钱江公司的所有者权益经评估和批准后投入的，并已实际到位，且一直在华通公司帐上，钱江公司随公司改给转入华通公司的资产最终被用于华通公司抵偿债务。同时，钱江公司的人员也已转入华通公司及华通集团关联公司，钱江公司已不存在从事经营活动的要素。钱江公司虽然没有注销，但从其97、98年检报表系94年12月报表复印后改动时间形成的事实来看，钱江公司实际没有经营。

退一步讲，原告仅对于钱江公司的部分资产投入华通公司的事实因没有更名而存在疑问，但原告对于钱江公司其他所有者权益投入华通公司的事实未提出证据加以否定。即使此疑问成立，那管委会也只是出资不足，但由于钱江公司名下的资产在事后法院的执行和清算过程中已全部被用作抵偿华通公司的债务，因而也应当视为管委会补足了华通公司的注册资本，管委会不应再承担出资不足的责任。

……

法院判决

……

华通公司注册资本由萧山开发区管委会以其在钱江公司的净资产全额投入，应当办理资产过户和企业注销手续，但是登记在钱江公司以及其前身承建公司名下的财产已以华通公司名义通过协商或者被强制执行的方式进行了处置，而钱江公司的债务亦由华通公司承继，结合钱江公司工会更名为华通公司工会、杭萧审专（2006）3号审计报告关于华通公司于1995年1月1日正式建帐核算，系钱江公司1994年末帐目的承续的认定，以及钱江公司1998年资产负债表与1994年完全一致等事实，足以证明钱江公司虽未办理注销手续，但已经不再实际经营，其资产实际已由华通公司占有、处分，虽然萧山开发区管委会在出资方式上存在瑕疵，但鉴于钱江公司和华通公司已被生效判决及裁定认定为同一主体，且资产已实际交付，故应认定萧山开发区管委会已出资到位，据此，原告要求萧山开发区管委会承担出资不实的民事责任的诉讼请求本院不予支持。

原告关于萧山开发区管委会抽逃出资的依据是钱江公司1998年资产负债表，但对此萧山开发区管委会已经提供相应证据证明该资产负债表系从1994年钱江公司资产负债表复制而来，并非其真实的经营状况的反映，故仅凭该份证据，尚不足以证明萧山开发区管委会存在抽逃出资的行为，原告的该项主张本院不予采信。

……

律师提示

《公司法》有关规定：

1.不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。　　公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。(第二十条)

2．股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。（第二十八条）

3．股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。（第二十九条）

4．有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（第三十一条）

5．公司成立后，股东不得抽逃出资。（第三十六条）　

虽然本案中被告开发区管委会侥幸逃过一劫，但是，并非所有的股东都能如此幸运。所以，投资者应对于公司设立行为提高的风险意识，不能掉以轻心。

一、            公司设立行为要规范操作

首先，无论是国企还是民企，公司章程是不可或缺的。而公司章程不但规定有公司股东的权利和义务，还规定有公司董事、经理的产生办法、职权范围，以及公司的决策程序等等。公司的经营管理和决策如果能严格依照公司章程实施，就可以减少很多法律风险。如果对公司章程不予重视，对股东特别是直接参与经营的股东没有有效的约束，法律危机迟早会发生。

其次，至关重要的是，注册资金一定要严格按照《公司法》和章程的规定来进行。公司如果注册资金不到位,其公司法人的资格就不能成立，出资人就可能对整个经营过程当中，产生的后果负全部的责任，也就是说有限责任公司的有关权利义务，出资人不能享受，作为出资人就可能要以自己最大的能力，甚至是家产来偿还债务。在股东虚假验资、投资不足或者抽逃资金这种情况下，对债权人实际上是一种欺诈行为。因此在这种情况下，只要投资人实施了这样一种违法行为，那么他对公司的债务就必须承担清偿责任。有限责任公司形式可以最大限度的保护企业投资者的利益。但是,这种保护是有前提的，那就是公司的设立，必须遵守规定，符合要求。它绝对不会保护那些在成立的时候就存在瑕疵的公司的利益,更不会保护那些想利用有限公司来逃避债务的公司的利益。因此只有遵守法律才能最大限度得到法律的保护，这应该是我们从这个案件当中最大的收获。

二、            公司设立过程中各种手续应及时办理，避免设立瑕疵

公司设立后，应及时办理各种资产转移手续。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。根据最高院的解释债务是跟着资产走的，所以，在形式上，应不要留有瑕疵，该过户的过户，该移交的移交。其资产作为投资的企业，投资人应尽快将其注销，更不能继续经营，或者发生任何其他民事法律关系。公司设立中还应当按照法律规定对投入资产进行评估，并对注册资金的交纳到依法设立的验资机构进行验资并取得证明。只有规范地操作才能有效避免因设立行为瑕疵导致的法律风险。

三、            有关的刑事责任

设立公司过程中虚报注册资本在当前具有普遍性，除了民事、行政责任外，很多人没有意识到这也会造成严重的刑事责任。在实践中，上海的周正毅、沈阳的杨斌都被法院认定犯有虚报注册资本罪，这应当引起我们的高度重视并尽量规避这种犯罪。同时虚假出资以及抽逃注册资本的行为同样可以构成犯罪。