作者：方海平

一、案情简介

原告：某甲等13人

被告：A――拟设立的一个有限公司（原告起诉及法院判决时均未取得法人资格，以下简称A公司）

  被告： B、C、D、E、F公司――A公司的5个发起人

原告诉称，B、C、D、E、F公司作为投资人拟设立A公司，并于2002年10月经有关主管部门批准筹集。2002年12月18日，A公司召开首次股东会议和董事会议，股东会议对其相应筹建工作、董事会及监事会组成、《公司章程》、经营管理等事项作出决议，董事会选举了董事长并作出了聘任总经理（张某某）、副总经理、督察员等决议。2003年1月9日，A公司聘任朱某某为行政人事部副总监。2002年12月底，A公司在《中国证券报》、《上海证券报》上刊登招聘广告，原告见后即寄交了应聘材料，并在上海参加了总经理张某某组织的面试。2003年2月13日，原告得到朱某某电话形式的录用通知（其中一原告有A公司的书面录用通知），并就工作期限、工作岗位、工作报酬、提供住宿、报销报到路费及日用品费等事项与A公司达成了一致。之后，原告到A公司报到，A公司安排了住房、指定了工作范围和办公室、分配了办公电脑的IP地址、办公电话、提供了办公室门卡及工作条件。原告迅速投入了工作，不时有阶段性成果，亦为A公司所接受。2003年3月13日，张某某、朱某某代表A公司发放了2月份的半个月工资。但在此之后的3月和4月，未能按时得到工资和报销报到路费、日用品费、差旅费等费用，也未能签订劳动合同。自2003年5月12日起，因A公司不再提供工作条件，原告无法继续上班。2003年6月9日，原告向当地某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。当月17日，劳动争议仲裁委员会以被诉人A公司不具备劳动法律关系的主体资格作出不予受理的决定并发出《不予受理通知书》。原告认为：A公司虽然尚未经工商注册登记，不具备法人主体资格及营业资格，但其筹建行为得到主管部门的批准，其具有民事主体资格和劳动法上的用人单位主体资格；同时，公司设立行为产生的债权债务由成立后的公司承担，当公司不能成立时，由发起人连带承担。因此，原告向人民法院起诉要求：（1）、确认其与A公司之间合法劳动关系的存在，并与A公司按约补签劳动合同；（2）、A公司支付其2003年3月、4月的工资、报到路费、日用品费、差旅费等费用计207801.8元；（3）、A公司支付其仲裁及诉讼期间的工资；（4）、A公司承担案件诉讼费用；（5）、A公司的5个发起人对前述（2）、（3）、（4）项承担连带责任。

我所于2003年7月14日接受A公司委托，代理该劳动争议纠纷案。接受委托后，指派伍斌律师、方海平律师具体承办本案。两位律师先后四次出庭参加诉讼。在审理过程中，两位律师共计调查收集了7组25份证据。代理律师通过认真、仔细、缜密的努力工作，运用翔实、充足、确凿的证据证明原告等13人未完成A公司规定的人员招聘程序，尚未被A公司所录用而成为A公司员工，更没有为A公司提供任何劳动，与A公司之间没有建立劳动关系的事实。

二、一审判决

案件审理过程中，人民法院采纳了代理律师的代理意见，于2003年11月19日判决驳回原告甲等13人的全部诉讼请求。

人民法院经多次开庭审理，采信了A公司代理律师举示的大量证据，确认了以下事实：

2001年10月，A公司向主管部门报送了筹建申请材料，包括人力资源管理、员工招聘暂行办法、条件、程序在内的各项制度均得到当地市政府和有关主管部门的审核与确认。《员工招聘暂行办法》规定了A公司招聘人员的六项基本条件和九步招聘程序。招聘程序具体包括：提出招聘计划——初选——面试或考试——提供身份、学历、资格证书等材料——公司领导审定——政审和考察、体检——办公会议审定——提供资料办理有关手续——岗前教育、签订劳动合同。

A公司于2002年12月25日、2003年1月8日先后发布招聘广告招聘人员，原告应聘。根据安排，A公司拟任总经理张某某及行政人事部门在上海等地对原告进行了初步面试。

2003年2月，A公司进一步完善了行政人事管理制度，修订了人员聘用程序。强调拟聘人员经初步面试后，还必须完成由拟任高管全体成员逐一面试、考核、外调政审、身体检查等必备程序，然后再由公司正式发函进入试用期。

2003年2月13日起，A公司行政人事部门通知原告等部分应聘人员到重庆参加进一步的复试等招聘程序。鉴于该部分应聘人员只是经过了初步面试，还没有完成《员工招聘暂行办法》所规定的必备聘用程序，A公司乃集体决定安排原告等应聘人员进入复试，继续完成规定的人员招聘必备程序。

为此，A公司筹备组在2003年2月24日召开筹建工作办公会并形成会议纪要，指出人员招聘工作应在已完成部分程序的基础上继续规范开展尚未完成的必备程序，决定免去刘某行政人事部总监职务，人员招聘、试用等行政人事工作由另外两位同志负责。在这次会议上，A公司决定安排次日（2003年2月25日）上午9时30分召开拟聘人员会议，并进行拟聘人员复试，并决定凡是未参加会议或者未参加复试者视为自动放弃应聘。2003年2月25日9时前后，A公司即通知原告等人于2003年2月25日上午9时30分参加会议及复试考核工作，并送达书面《会议通知》，由拟聘人员代表共7人进行了签收。

2003年2月25日上午9时许，原告等人在正式开会前到达，A公司明确告知原告24日的决定，并要求原告按照规定参加复试，具体内容包括要求原告提供与原单位终止、解除劳动合同的证明，提供其具有基金从业资格的证明材料，并到指定的医院进行身体检查等。但是，9时30分正式开会时，原告等人（有1名原告除外）自行离开会议室，未按要求参加会议，并拒绝参加复试。无奈之下，A公司在当日10时许召开会议，集体决定了自动放弃应聘的人员名单，并形成会议纪要。这次会议之后，A公司即起草了“要求自动放弃应聘的人员从即日起离司”的书面《通知》，并逐一送达给已到A公司的9名原告，并将《通知》内容告知未到A公司的2名原告，要求其不再到A公司。

其中1名原告参加了2月25日9时30分的会议。会后，A公司于2003年2月25日、26日多次通知该原告参加复试，提供与原单位终止、解除劳动合同的证明、原单位诚信证明、学历证书、基金从业资格证书等材料原件，并到指定的医院进行身体检查。但该原告称自己只是旁听会议，而不是参加会议，拒绝参加复试和提供相关材料，也没有进行体检。于是，A公司在2003年2月28日口头通知其自行离开公司。

对另1名原告，A公司发出了《录用通知》，但双方还未就工作期限、工作报酬等劳动合同基本条款达成一致意见。该原告于2003年2月21日报到后，A公司在2月25日至27日期间多次要求其提供与原单位终止或解除劳动合同的证明、原单位诚信证明、学历证书、基金从业资格证书等材料原件，并安排到医院进行体检。但是，该原告拒绝了A公司的合理、合法要求。A公司认为，双方不能在意思表示上协商一致，于是决定放弃录用，不予签订劳动合同，通知其于2003年2月28日自行离开公司。

至于原告等人从张某某、朱某某处领取的一些现金，也只是张某某的个人行为，与A公司没有任何法律上的关系，并不能证明系A公司支付的工资。

三、律师代理方案

为驳斥13名原告的诉讼请求，代理律师经过反复斟酌，确定了合理的诉讼方案，从四个方面进行充分论证：

（一）、从A公司的主体资格方面着手，反驳原告的诉讼请求。代理律师提出：A公司还是拟设立公司，不具有民事法律关系主体资格，也不具备劳动法律关系主体资格，原告等人以确认劳动关系为前提的诉请应当予以驳回。具体从A公司不具有民事法律关系主体资格（从法理上讲，设立中公司尚未取得法人资格，其好比仍在母体中的胎儿，不具有法律人格即民事法律关系主体资格），也不具备劳动法律关系主体资格（作为劳动法律关系主体的用人单位，必须具备相应的主体资格，即同时具有劳动或用人权利能力和行为能力，A公司至判决时还在筹建之中，根本未取得民事主体资格，也不能以公司的名义进行经营活动，其根本未取得劳动或用人权利能力和行为能力，不是适格的劳动法律关系主体），只是本案B、C、D、E、F公司设立有限公司的委托代理人，不是本案适格被告等三个方面展开论证，在现行法律法规规定、法理上分析、立足。

（二）、以事实、证据为核心与关键，论证和证明13名原告未完成A公司规定的人员招聘程序，尚未被A公司所录用，更没有提供任何劳动，与A公司之间没有建立劳动关系。具体又分为三个层次：

1、客观事实上，指出原告等人没有完成A公司规定的人员招聘程序，双方没有就工作岗位、工作期限、劳动报酬等基本内容达成一致，A公司没有为原告等人提供工作条件和发放任何事实上的“工资”，原告等人也没有为A公司提供任何劳动，双方之间不存在劳动关系；强调A公司于2003年2月24日、25日作出的意思表示是完全真实的、明确的和合理的，同时也是合法的；明确原告等人到A公司应聘必须遵守A公司的招聘制度和程序才能被书面正式录用，签订劳动合同建立劳动关系。但是原告等人仅完成初步面试，应当继续完成复试、考核、外调政审、提供相应材料、身体检查等必备程序，若原告拒绝参加A公司安排的会议和复试等程序，其当然不可能被录用，更谈不上与A公司建立劳动关系。

2、明确指出原告等人在法律上的举证责任，即原告应当举示充分证据证明已经完成A公司的招聘程序，已被A公司所录用，为A公司提供了劳动，与A公司之间存在劳动关系等事实，强调原告未完成证明“与A公司之间存在劳动关系”的举证责任。

3、归纳总结，从劳动关系的概念、主体、内容、实质要件方面指出原告等人与A公司之间根本不存在劳动关系。

（三）、从法律、法理的角度阐述原告等人与A公司之间的争议或关系不属于劳动争议。

（四）、从劳动争议纠纷案件的仲裁时效方面分析，明确指出原告等人应当自2003年2月25日或28日起60日内（即2003年4月26日之前，其中2名原告应当在2003年4月29日之前）书面申请仲裁，而原告于2003年6月9日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的时间早已超过仲裁申请期限，又没有不可抗力或者其他正当理由，其诉讼请求依法应当被驳回。

案件审理过程中，渝中区法院采纳了代理律师的上述代理意见，最终判决驳回13名原告的全部诉讼请求。代理律师通过卓有成效的工作，最大限度地维护了A公司的合法权益。