芮和靖
一、案情
原告徐攀茂，男，65岁，住武安村花湾组，扬州华龙电源有限公司，会计。
原告徐鸿飞，男，40岁，徐攀茂之子。
被告相文林，男，40岁，住武安镇武安路，扬州华龙电源有限公司，经理。
被告梁登海，男，39岁，住武安镇富民街，扬州华龙电源有限公司，股东。
被告扬州华龙电源有限公司。
该案经审理查明：
徐攀茂、徐鸿飞于1994年8月共出资31.5万元，设立了高邮市南复有限公司，从事复合肥生产，后因设备转至外地生产，工商行政管理局于1999年6月责令限期完善生产经营条件，南复公司未能达到要求，已于当年停业。
2000年8月，徐攀茂申请工商行政管理局合同调解委员会调解，得知华龙公司在注册登记中没有将自己登记为股东。因意见分歧，双方未能达成协议，工商行政管理调解委员会局于当年11月制作调解终结书，终结了调解。
徐攀茂于11月“ 21日又以柏文林、梁登海涉嫌盗窃向公安局报案（柏、梁将徐保管的帐册偷偷拿走），公安局于次日下达了不予立案通知书。徐以柏、梁欺诈为由2001年3月诉至法院，请求确认上述三份设立、终止华龙公司协议书无效，要求华龙公司返还投资款12万元，给付借款3.5万元及利息，赔偿损失5万元。
现在已知华龙公司设立申请为
两被告答辩认为，徐鸿飞不具有主体资格，其理由就是徐鸿飞仅在协议上签字，实际没有出资，没有参与经营管理，不在公司领取工资，与公司没有任何关系，不能作为本案的原告参加诉讼。原告认为徐鸿飞在协议上签了字，并且因为将资金投入华龙公司，致使对南复公司的投入不足，造成南复公司停业，南复公司是徐攀茂、徐鸿飞两人共同投资设立的，与本案的处理结果有直接的利害关系，在本案中具有原告的主体资格。两被告还认为三人订立的合资办公司（厂）协议书，实际是合伙协议书，徐攀茂按协议出资，并直接参加企业的经营管理，领取工资，符合合伙要件，在1年多的经营活动中，徐从未提出过异议；终止协议书也是三人协商一致的，三份协议都有效，应驳回原告的请求，由徐按出资比例承担合伙期间的亏损。
二、分歧意见
经过审理，产生了三个问题的分歧意见。
首先是案由问题。审理认为该案的案由，要按照既反映当事人诉争的法律关系，又要揭示争议的实质这样两个基本要求来确立，该案案由应定为公司设立纠纷，立案时定为经营合同纠纷不太确切。其理由是《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》以买卖合同质量纠纷为例说明了确立案由的要求，本案受理立案案由为经营合同纠纷，这个案由是该规定中第一部分合同案由中的一个大类，如果套用最高院的说明，势必在反映争议的要求下，要将案由确定为“经营合同公司设立纠纷”。因为本案最根本的争议，是在设立公司的过程中，一个股东未被登记在工商行政管理局的股东名册中，其相对于公司的股东身份未经法定程序确认，从而引发合同各方的权利义务之争。而《规定》中经营合同纠纷项下的15个案由只有公司分立纠纷，公司合并纠纷，如果仅以合同类型将案由确定为经营合同纠纷，显然还不符合确定案由的要求，只有确定为公司设立纠纷，与公司分立纠纷、公司合并纠纷并列，才比较适宜。笔者认为，还是确定为公司设立纠纷为宜。
其次是徐鸿飞是否具有原告主体资格问题。一种意见认为徐鸿飞在“合资办公司（厂）协议书”上丙方栏签了字，两被告未提出异议，徐攀茂、徐鸿飞是父子关系，两人确实合资开办了南复公司，华龙公司由甲、乙、丙三方设立，两方可以是一个人，也可以是数个人，徐攀茂的出资可以看着是丙方出资，在公司存续期间，徐鸿飞的权利义务由徐攀茂代为承受，现在公司终止了，作为设立公司的签字人，理应作为原告参加诉讼。再者，三份协议有效，还是无效，实体处理的结果均不影响到被告柏文林、梁登海相对于两原告应承担的义务和应享受的权利，故而主张徐鸿飞是适格原告。另一种意见认为，徐鸿飞虽然在“合资办公司（厂）协议书”上签了字，只是具文，协议的内容与徐鸿飞毫不相干，徐鸿飞既不承担义务，又不享有权利、在本案中将徐鸿飞列为原告，与徐鸿飞在“合资办公司（厂）协议书’上签字同样只是一纸空文，平添累赘。一个不具有权利义务内容的主体，在法律关系中是不存在的。关于徐攀茂、徐鸿飞合资开办南复公司，是另一个法律关系，与华龙公司毫无瓜葛。华龙公司只有徐攀茂的出资，没有南复公司和徐鸿飞的出资，仅仅因为徐鸿飞在‘合资办公司（广）协议书”上空签了一个名，就承认其资格，于法于理无据。同样的道理，徐鸿飞不参加诉讼，也丝毫不影响徐攀茂一人作为原告相对于两被告应享受的权利和应承担的义务。笔者认为，后一种理由比较充分，徐鸿飞不具有原告诉讼主体资格。
三、处理意见
本案的第三个分歧意见是对实体处理的不同认识。一种意见认为被告柏文林、梁登海未将徐攀茂登记在股东名册中，确有欺诈行为，应确认合同无效。无效的合同自始就不受法律保护，华龙公司应返还徐攀茂的投资。因为徐攀茂参与了公司的经营管理，对公司的经营结果负有责任，所以应该按出资比例承担损失。笔者认为对欺诈的民事法律行为应该有严格的界定，从严掌握。综观全过程，柏文林、梁登海确有隐瞒真实情况的行为，但设立公司并约期经营5年，实际已经营1年半之久，是一个长过程，不可以轻言欺诈。如果因欺诈而确认合同无效，显然就不能要求徐攀茂承担亏损造成的损失。此种意见不足取。
一种意见认为，徐攀茂、柏文林、梁登海三人签订“合资办公司（厂）协议书”合法有效，只是没有履行。原因是虽然龙华公司设立了，但该设立的华龙公司与三人协议设立的公司，本质上不是一回事，因此，在三人合议解除“合资办公司（厂）协议书”的情况下，柏文林、梁登海应退还徐攀茂投资款 12万元，徐攀茂不承担任何亏损。其理由是，现存续的华龙公司在三人签订协议前，已经全部完成了设立公司的法定程序，只是在等待工商行政管理局核准企业法人营业执照。当时的华龙公司只有仇家村委会和柏文林两个股东。该华龙公司与三人签订协议设立公司只存在一个企业名称相同的问题，而无任何其他意义上的关联。特别是徐攀茂、梁登海当时均不是已经完成设立公司的法定程序的华龙公司的股东。企业名称依照工商行政管理登记的有关规定，是需预先核准的，在同一地区，相同的企业名称不可能获得核准。如果说因为
还有一种意见认为，三人所签”合资办公司（厂）协议书”合同有效，徐攀茂要求确认该协议无效，理由并不充分。也不属没有履行，而是没有完全履行。在三人会议终止办公司的情况下，继续履行已无必要，可就投资退还、亏损承担和徐攀茂要求柏文林、梁登海赔偿损失等问题，根据各人的过错责任大小合理负担。笔者同意第三种意见。首先是合同效力问题。柏文林、梁登海、徐攀茂关于“合资办公司（厂）协议书”符合《中华人民共和国公司法》设立有限责任公司的要求，其合同的签订亦不违背《中华人民共和国民法通则》第55条关于民事法律行为应当具备的条件，不存在该通则第58条所规定的无效民事行为的情形。徐攀茂虽声称柏文林、梁登海欺诈，亦仅指柏文林在与他人协议成立公司后又与已协议成立公司，且未将自己作为股东依法登记在册，徐自愿参与设立公司的真实意思是客观存在的，公司设立后的一年多经营时间内，徐在公司担任总帐会计，充其量，至多是徐误以为自己被登记在册，是公司的正式股东而已。这种情形表明，柏文林、梁登海的行为含有欺诈的成份，要从民事法律行为上确认其欺诈，依据尚不充分，因此不宜确认合同无效。
其次会同履行问题。合资办公司（厂）协议书签订后，徐攀茂先后两次交款12万元，本人也在公司担任总帐会计一年多，投资达到合同约定的80％，参与公司的经营管理也符合合同约定，这些都是履行合同的具体行为。依照《中华人民共和国公司登记管理条例》，公司的设立登记有严格的规范和程序，三人设立公司登记未依法操作，是合同的不完全履行行为，一般来讲，发生诉争，裁判的结果也可以是责令当事人继续履行，补办登记。鉴于合同三方都已表明了不履行的意思，故而本案中的该协议可以不再履行。
最后，实体处理的意见。原告的诉讼请求是要求确认设立公司和解除设立公司的三份协议无效，柏文林、梁登海和公司退还投资款12万元，给付公司借款3.5万元及约定的利息（该节法律关系明确，未列入讨论），不承担公司亏损4.7万余元，由柏文林、梁登海赔偿投资款的利息损失4.6万余元。如前所述，合资办公司（厂）协议书是有效的，在徐不愿撤回此项请求的情况下，可判决驳回。因徐不是股东，所谓解除合资办公司（厂）协议就无有效与否的依据，而是协议不成立。徐攀茂未被登记在册，不是公司的股东，理所当然应由公司退还投股资金12万元。徐攀茂未被登记在册的主要责任在柏文林、梁登海，该二被告人应对公司退还徐攀茂的投资负连带责任。同样的理由，公司亏损与徐攀茂无法律上的联系，徐攀茂不应承担公司的亏损。在柏文林、梁登海采取欺诈手段，诱骗徐攀茂设立公司的情况下，合同被确认无效，柏、梁应承担赔偿责任是毫无疑问的。本案中，徐攀茂未被登记注册为股东，主要责任在柏、梁两被告，徐本人也应负次要责任。理由很简单，徐攀茂有设立南复公司的亲身经历，知晓设立公司工商行政管理登记的规范要求，正如被告所说是明知的，但徐却消极如局外人，对自己的权益有充分予以注意之必要，却不关注。在两年后才知道自己不是股东，也不能说仅仅是疏忽。因此在公司并无盈利的情况，要求相文林、梁登海赔偿损失显然难以支持。其利息包损失看作是自己对设立公司未予充分注意之对价，亦无不可。至于两被告认为三人系合伙关系，是毫无道理的。《中华人民共和国合伙企业法》第3条明确规定，合伙协议应当依法由全体合伙人协商一款，以书面形式订立，第5条明确规定，合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样，三人签订的“合资办公司（厂）协议书”与之毫不相干，因此不予采信。
如果在公司有盈利的情况下，徐攀茂要求相文林、梁登海赔偿损失，柏、梁以徐攀茂不是股东抗辩，那就另当别论了。
作者单位:高邮市人民法院
