房屋抵押细节不能马虎 

东方早报 作者：王展

　　自古以来，“安居乐业”是中国人的传统观念，所以国人以前只重视房子的居住功能。而在当今市场经济大潮的冲击下，人们已经开始重视房子的融资功能。现房可以抵押，期房也可以抵押；房子可以抵押给银行，也可以抵押给个人；可以抵押按揭贷款，也可以获得消费性贷款。但同时，抵押房子的法律风险却没有得到相应的重视。尤其在民间借贷中，由于房屋抵押行为不规范以及对抵押法律、法规缺乏了解，导致现实中相关的纠纷不断发生。

　　案例

　　2005年6月，借款人王某因为经营需要向李某借款25万元，李某同意借款，但要求王某提供担保。由于王某没有财产可以提供担保，就找到了自己的亲戚吴某，请求吴某为他提供担保。吴某起初以经济困难拒绝，但王某说自己会很快还钱，担保只是走个形式，而且还有另外一个人周某一起提供担保。在此情况下，吴某碍于情面只得同意。于是，吴某、王某和周某一同到李某处签订《借款担保合同》，合同约定，吴某以房屋等自有财产抵押为王某提供担保，并和周某在合同落款的担保人处签字盖章。之后，李某放款给王某。2005年11月，到了还款期限，王某无力还款并玩起了失踪，李某就要求吴某承担担保责任，吴某觉得委屈，就拒绝还款。2006年6月，李某一纸诉状将吴某告上法庭，要求吴某归还代偿借款及相应利息。吴某辩称，担保合同未进行抵押登记，应为无效；另外，另一担保人周某也应承担一半的担保责任。

　　律师点评

　　本案中涉及的法律问题主要有：

　　一、吴某以房屋等自有财产提供的抵押是否有效？

　　根据我国《担保法》的有关规定，以房屋、土地、厂房、设备等特殊财产提供抵押的，应当去相关部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，《借款担保合同》中关于吴某提供财产抵押担保的条款因为涉及的财产为房屋，应当而没有去房地局办理抵押登记，所以该抵押条款未生效；另外，合同中用了“房屋等自有财产抵押”的字眼，属于《担保法》规定的“抵押财产约定不明”，而这种模糊约定导致的法律后果就是抵押物无效。

　　二、抵押无效是否导致吴某免除自己的担保责任？

　　律师认为，吴某在本案中提供的抵押一旦无效，吴某的担保责任并不必然免除。关于这一点，我国《担保法》等相关法律并无明确规定，应当从担保合同当事人的真实意思表示去推定。本案中，吴某提供担保的意思表示真实、有效，只是形式不合法。由于李某与吴某对抵押条款的订立均存在过错，所以只由李某承担不利的法律后果，显然有失公平。吴某的担保形式实质上为保证，不能绝对地免除担保责任。

　　三、吴某和周某承担怎样的担保责任？

　　根据我国《担保法》的规定，本案中吴某和周某承担的保证责任为连带保证。只要借款人到期不还款，被保证人可以直接要求保证人还款。具体到责任的分配，则要区分不同的情形，如果抵押无效，吴某和周某为共同保证人。此处的连带区别于“连带保证”中的连带，是指吴某和周某承担的保证责任对外不分大小、先后，李某可以直接向他们其中任何一个人主张全部保证责任。至于吴某和周某关于担保责任分配的内部约定，只有等其中一方向李某承担保证责任后才得向另一方追索多承担的部分。综上，房屋抵押中的各方当事人应当充分认识到自己在担保法律关系中的法律地位和权利、义务，合理地运用法律，将自己的法律风险在不影响商业效能的基础上降至最低，保护自己的合法利益，并避免不必要的法律纠纷。